浅谈涉税犯罪的成因和对策/缪晓阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:17:39   浏览:9332   来源:法律资料网
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浅谈涉税犯罪的成因和对策

缪晓阳

涉税犯罪,即刑法规定的危害税收征管罪,在我国其发案呈逐年上升趋势。据国家税务总局的有关资料统计显示,每年因涉税犯罪就给国家造成国税流失近1000亿元。随着国民经济高速发展,经济体制改革的深化,出现了多种经济成份并存的局面。股份制企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、乡镇企业、私营企业及个体企业纷纷走上经济舞台。多种经济成分搞活了生产和流通,促进了经济发展,但在一定程度上也培植和刺激了个人私欲和本位主义,随着国家税收制度的改革,针对新税制的犯罪活动随之滋生。除了传统的偷税抗税以外,又出现了不少新的犯罪形式。如国家实行出口退税制度后,骗取出口退税犯罪不断出现;国家建立以增值税为主体的新税制后,围绕增值税发票的系列犯罪蜂拥而至。本文拟就我国目前涉税犯罪的成因、特点作一分析,并对此类犯罪的预防进行粗浅的探讨,以期就教于同仁。
一、涉税犯罪的成因
涉税犯罪的成因,不外乎有经济原因、制度原因、征税主体原因和纳税主体原因等四方面的原因。
第一,经济原因促使涉税犯罪频繁发生。众所周知,税收是取之于民,用之于民,是国家财政收入的主要来源。国家依靠社会公共权力,根据法律法规,对纳税人包括法人企业、非法人企业和单位以及自然人强制无偿征收,要求纳税人依法纳税,以满足社会公共需求和公共商品的需要。无偿性和强制性是税收的两个主要特性。列宁曾经说过:“所谓赋税,就是国家不付任何报酬而向居民取得东西”。税收的无偿性和强制性对某些纳税人而言就意味着税款付出是一个痛苦的决策。按规定纳税,要减少他的实有财产;而不纳税,又会受到税法、甚至刑法的制裁。在生产力水平不高,人们的物质生活水平总体上有限的情况下,税收的无偿性和强制性会使一部分纳税人拒绝这种特殊的分配形式,铤而走险,以身试法,实施危害税收征管的犯罪,造成数额惊人的税收流失。
随着市场经济体制的建立和发展,市场竞争力的强化,一些企业和个人为了在市场竞争中攫取更多的经济利益,在极端个人主义、小集体主义和拜金主义腐朽思想的驱使下,就置国家法律于不顾,铤而走险,以身试法,侵犯国家的利益。而偷税、抗税、逃税、骗取国家出口退税、虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票等危害税收征管罪是他们侵犯国家利益最容易得手的手段,这就是涉税犯罪活动严重的主要原因。
第二,制度原因是造成涉税案件多发的另一因素。我国目前的税收征收管理制度不健全,不合理,有待加强。建国以来,我国税收制度进行了五次重大改革,最近的一次改革是1994年,1994年我国进行了以增值税为中心的流转税改革,这次税制改革遵循“统一税法,公平税负,简化税制,合理分权,理顺分配关系,规范分配形式,保障财政收入,建立符合社会主义市场经济要求的税制体系”的指导思想,对税制进行了结构性改革。新税制的实施,实行了增值税凭专用发票抵扣税款制度,但因对抵扣税款的稽核能力估计过高,税收征管计算机化程度低,造成虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪多发。由于管理制度不健全,征管水平落后,使犯罪分子有了可乘之机。这主要表现在:对增值税专用发票的发放管理不严,不严格审查一般纳税人的主体资格,不按照规定的条件发放,不严格执行验旧发新制度,导致滥发现象严重;对开票行为审查不严,由纳税人自己填写,随意性大,管理失控;对抵扣税款环节审查不严,不严格执行稽核制度,且稽核制度尚不完善,稽核手段落后。在领票、开票、抵扣税款三个环节上存在着的这些漏洞,给犯罪活动提供了方便。
第三,征税主体原因。税收征管工作是一件政策性和法律性很高的艰苦细致的工作,而有的税务干部素质不高,特别是少数税务干部经不起物质的诱惑,收受纳税人的贿赂,成为纳税人的“保护神”。据潮阳、普宁一案查明,在潮阳、普宁这里官商勾结,共同作案。有的基层政府领导,直接指挥财政所长、税务所长为虚假企业服务;有的税务干部,自己开办多家虚假公司,骗税数千万元;在犯罪分子的笔记本上,记录着向海关人员送出巨额现金;地下钱庄把上百亿元的资金,在极短的时间内频繁划转、提现并套换外汇。由于危害税收征管罪属于行政犯罪,好象没有特定的受害人,因此,许多纳税人甚至包括税务部门和司法部门对危害税收征管罪的危害性认识不足,对从事危害征管犯罪者不是深恶痛绝,而往往施以同情之心。在税收执法活动中,存在着大量的监督不力、执法不严、有法不依的现象。主要表现为“以补代罚”、“以罚代刑”。执法不严,打击不力的另一个表现是执法不公。在现实执法活动中,一些执法者有意或无意中将纳税人分成三六九等,高低有别。对于一些地位特殊的所谓“名人”、“红人”、“官人”往往不敢碰硬,使一些名人成为不受税法约束的特殊公民。使税法给人一种“只打苍蝇,不打老虎”的印象。执法不公的消极作用,不仅破坏了税法的统一性和严肃性,而且动摇了人们的价值判断标准,陷入争先恐后的偷逃骗税攀比中。
第四,纳税主体原因。在现阶段,由于历史思潮和现实因素的冲击,我国公民的纳税意识较差,甚至连税收的起码常识都十分欠缺,公民纳税意识出现了不应有的扭曲。有的人认为,个人不需要国家投资而独立从事生产经营或提供劳务所得的个人收入,应当不折不扣地归个人所有,税务机关依法征税是对私人财产及收入的一种额外剥夺,不合理;还有“权大于法”的地方保护主义,“偷税不谋私则不算犯法”的小集体观念以及“偷漏税可以减轻企业亏损”的错误观念等等。
二、涉税犯罪的特点
研究涉税犯罪的预防对策,有必要先分析一下涉税犯罪的特点。1997年10月1日新《刑法》实施后,从公安机关办理的涉税案件来看,存在以下特点:
1、 犯罪数额特别巨大,社会危害极其严重。从97年协办“共和国第一税案”———金华税案开始,涉税金额不断加大。金华税案以虚开金额9亿元而号称第一,但这一记录不久就被打破。北京陈学明特大虚开发票案、上海青浦、崇明特大虚开发票案、直至“807”潮阳、普宁特大虚开发票案,虚开金额已达323亿元,骗税42亿元,号称世纪税案。
2、 内外勾结,共同作案。税务干部和外单位人员相勾结,利用工作便利,盗窃发票、骗取出口退税、不法抵扣税款,让人防不胜防。我市国税局某基层分局原征管员李枫,于1995年12月至1998年1月间,利用职务之便,乘为本分局保管和代班为用户领购增值税专用发票之机,私自截留增值税专用发票,并将发票提供给他人虚开,从中牟取非法利益,后因李枫岗位变动,才被他人发现而案发。李枫作案时间之长,作案次数之多,造成后果之严重,令人发思。
3、 犯罪手段专业化、智能化、狡诈诡秘。犯罪嫌疑人有的事先就用假身份证注册公司,案发后遁逃无影无踪;有的利用电脑破译电脑发票的密码,伪造假增值税专用发票;有的用药液“洗票”,将取得的小额发票洗去字迹和印章,用于为他人虚开,以牟取暴利。2002年8月,我局成功破获了以犯罪嫌疑人杨元兴为首的特大非法出售、虚开增值税专用发票的团伙案件,系典型的“洗票”案件,共抓获涉案人员12人,涉案税款450余万元。该团伙分工明确,作案手段比较隐蔽,成员之间相互不联系,由杨元兴集中分工和分赃,有成员专门以加油的名义,从加油站取得小额增值税专用发票(一般超过百元);有的成员专门负责用特定的液体,洗掉小额发票上的内容和公章,变成空白发票;有的成员专门负责寻找受票单位,按票面价税合计的3%-8%收取开票费。
4、 作案跨区域流动,涉及的行业多、部门多。当前,不仅存在一些国有企业、集体企业、三资企业、私营企业、个体工商户、一般公民危害税收征管罪的问题,而且一些国家机关、税务、海关、外贸等部门的部分工作人员也接受贿赂,支持、纵容、包庇不法分子进行偷税、抗税、逃避追缴欠税、骗取国家出口退税款、虚开增值税专用发票、可以用于骗取退税、抵扣税款的其他发票等犯罪活动。许多单位和个人互相勾结共同从事危害税收征管的行为,共同犯罪近年呈上升趋势。并且跨地域作案在骗取国家出口退税犯罪和以增值税专用发票骗取抵扣税款等犯罪中表现最为突出。跨省骗税大案屡见不鲜,往往是采取打一枪换一个地方的手法,到甲地购货,到乙地报关,到丙地退税。
5、 案情错综复杂,查处工作难度增大,单位犯罪呈上升趋势。潮阳、普宁特大虚开发票案公布的案情中显示,在潮阳、普宁特大虚开发票案中,“807” 工作组动用了国家税务总局、公安部、监察部、财政部等13个部门的空前力量,“807”工作组前后检查的1142户企业中,827户是虚假企业,有虚开和偷骗税问题的占98.33%。工作组向全国发出1万多份发票协查函,9000多份证实是虚开。“807”工作组共检查认定虚开增值税专用发票17.2万份,其中伪造的有8.8万份,涉嫌偷骗税42亿元。
三、预防涉税犯罪的对策
  涉税犯罪产生、发展的原因是多方面的,是多种因素综合作用的结果。因此,防范和治理危害税收征管罪,也是一个综合治理的系统工程。要预防涉税犯罪发生,必须做好以下几方面的工作:
第一、 加强税法宣传,深化税制改革。
2001年5月1日国家颁布了新的《税收征收管理办法》,我们应该趁此契机,加大宣传力度,加强税收法制宣传,强化纳税意识。纳税人纳税意识的培养,不是一朝一夕的事,而是一个长期的任务。税务部门除了要搞声势浩大的“税务宣传月”、发放宣传材料、广播电视广告咨询外,还要从基础抓起,把税法教育纳入中小学课程,通过发放税收教育教材,开展税收征文和税法影片巡映等形式,使税收教育渗透到各个阶层和领域,争取收到较好的税法宣传效应。
完善税收征管制度也将对防止涉税犯罪起着重要的作用。完善税收征管制度不是一蹴而就的,需要在实践中不断丰富和发展。如1994年实行增值税凭专用发票抵扣税款制度后,对抵扣税款的稽核能力估计过高,税收征管计算机化程度低,造成虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪多发。1996年国家税务局发出通知取消手工填写的十万元版和百万元版的增值税专用发票,而将之纳入防伪税控系统,现在,防伪税控系统已推进到十万元版发票领域。实践证明,这是防止增值税专用发票犯罪的有效措施。全国正在建设的“金税工程”,将利用现代化的技术手段,把从税务登记、纳税申报、征收、发票管理到纳税检查等纳税的各个环节都实行计算机管理,依托计算机对征收管理的全过程实施监控。这是新时期预防犯罪的又一重要措施。
第二、提高税务人员的素质,加强管理,强化监督机制,堵塞犯罪漏洞。为了适应发展社会主义市场经济的需要,我国的税制进行了重大改革,今后还将进行更深层次的改革。税务干部面临着更新知识、提高执法水平和提高征管工作效能的新形势。税务干部是代表国家行使职能,税务干部素质的高低、能否依法办事,直接影响着纳税人的纳税心理和纳税意识。在改革征管模式、建立起充分应用计算机征管模式过程中,需要一支熟悉财务会计、了解企业生产经营状况、懂得和操纵现代化技术装备的税务干部。当前,税务机关已经实行征收、管理、稽查三分离,从体制上实行了相互制约,还要在系统内部逐步实行税务干部家庭财产和收入申报制度、基层岗位轮换制度、征管监察制度、集体审批减免税制度等措施,堵塞犯罪漏洞。
第三、加强对危害税收征管罪的打击力度。修订后的刑法设专节规定了“危害税收征管罪”。比较全面系统地规定了各种危害税收征管犯罪的罪状、法定刑,为职能部门打击涉税犯罪提供了强有力的法律武器。要对付日益增多的税收违法犯罪,必须加大对危害税收征管犯罪的打击力度,主要是严格执法,做到执法必严,违法必究。
1、 坚决纠正税收执法中的“有法不依”,“以罚代刑”的现象。现在发生了税务违法案件,主要存在“有法不依”,“以罚代刑”的现象。该处理的不处理,该罚款的不罚款,该移送的不移送。为有效地打击涉税犯罪,决不能以补税、罚款了事,而必须依照刑法的有关规定,该判刑的一定要判刑,该重判的一定要重判。只有这样,才能维护社会主义法制的严肃性,才能有利于打击犯罪,预防犯罪。
2、 充分发挥公安机关的职能和手段,进一步理顺协查工作关系,提高办案效率。在打击各种利用发票犯罪活动中,虚开增值税专用发票是危害最严重的一种,各级公安机关在打击利用增值税专用发票犯罪中,要以查处虚开增值税专用发票犯罪为重点,这种犯罪涉及金额大,并且与偷税、骗取出口退税等涉税犯罪有直接联系。涉税犯罪由于涉及面广,加强全国公安机关协作办案相当重要。我国现阶段负责对涉税案件查处的部门还不统一,有的省是成立“税警大队”,有的是成立的“税侦处(室)”,有的成立的“驻税办公室”,有的是成立的“税务案件联络室”,有的隶属刑警,有的隶属经侦,五花八门,各不相同,一定程度上影响了办案协作。出于理顺工作关系,提高效率的考虑,成立一支专门的警察队伍,从事涉税犯罪侦查和税收治安处罚工作,具有一定的现实意义。
3、 加强公安、税务机关的协作,共同防范涉税犯罪的发生。税务机关在纳税人登记时,就可以与公安机关合作,核实纳税人注册登记的身份的真实性,杜绝虚假企业冒领增值税专用发票,从源头上控制犯罪的发生。公安机关查处的利用专用发票犯罪案件,需要查明发票有关情况的,可以直接函请当地税务机关协查,各有关税务机关应当充分运用发票交叉稽核的手段给予认真协查,并及时将协查结果函复请求协查单位。公安与税务机关,要制定工作联系制度,定期通报涉税违法犯罪情况,共同分析、研究涉税违法犯罪的特点、规律及发展趋势,提出防范、打击涉税违法犯罪的对策和措施。
4、 严密法网,加大对涉税违法行为的打击力度。目前,我国刑法虽然用12个条文明确了什么是涉税犯罪行为,但从实践来看,还是规定的远远不够,造成工作中无法可依。根据我国现在的法律,对持有假增值税专用发票这类行为,就无法处理,而这种行为,比持有假币更具有危害性,一张假币,给人造成的损失最多100元,但一张假发票,往往可以造成几万元的国税流失,甚至几十万,但就这行为,连违法都谈不上,法律显得特别苍白无力,所以急需完善法律,重拳打击涉税犯罪,为整顿和规范市场经济提供服务。

作者单位:江苏省常州市武进区公安局
邮  编:213004
E-mail:jsczmxy@126.com

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新农村建设中农业生产资料监管模式的比较研究*

李长健 , 张锋 ,胡婉峰

(本文发表于《林业经济问题》2007年第一期)

作者简介:李长健,华中农业大学文法学院教授,法学系主任,经济法学硕士生导师,武汉大学法学院法学博士生,湖北省法经济学研究会副会长,武汉市经济法研究会副会长,主要从事经济法学、国际经济法和“三农”法律问题研究。张 锋,男,安徽涡阳人,华中农业大学文法学院,主要研究方向:经济法学、行政法学。

摘 要:建设和谐发展的新农村建设,必须加大对农业生产资料的监管,通过对农业生产资料的监管模式的比较,分析了政府主导型监管行为与收益的“弱相关、不规则相关”、第三部门监管行为与收益的“强相关、正相关”和市场监管行为与收益的“强相关、负相关”。最后,结合新农村建设的背景,构建了政府主导下的多元监管模式,实现监管行为与收益的“协调、可持续的正相关”。
关键词:农业生产资料; 监管模式; 比较研究

Comparative reaserch on supervision mode in rural Means of production under new rural construction
Li Chang-jian , Zhang Feng, Hu Wan-feng
(Humanity and social science of Huazhong Agricultural University,wuhan 430070,China)
Abtract: To build a harmonious developmental new rural construction, we must emphasize the supervision on rural Means of production. We analyse government-dominanting supervision behavior with “weak correlation, irregular correlation” of proceeds, No Government Organization’s supervision behavior with “strong correlation, positive correlation” of proceeds and market supervision behavior with “strong correlation, negative correlation” of proceeds. In the end, we combine the background of new rural construction, build up a multi-supervision mode, implement the supervision behavior with proceeds’ “harmonious continuable positive correlation”.
Key word: Rural Means of production; Supervising mode; Comparative reaserch

新农村建设中,要想实现农村的和谐发展,真正做到以农民为本,以农业为基,以农村社会和谐为最终目标,必须加大对农业生产资料的监管力度,务必做到以下几点:第一,保护农民利益。农业生产资料包括农药、兽药、种子、肥料、饲料和饲料添加剂、农机及零配件和渔机渔具,这些农业生产资料事关农民的切身利益,农资的质量、数量、价格、服务的高低直接影响农民的利益;第二,建立生态绿色农业,保护农业弱质产业的发展。农业生产资料的供给的数量和质量,直接决定农产品的质量,因为农业生产资料的好坏影响初级农产品的质量。比如,饲料和饲料添加剂,它的质量高低会大大影响动物的肉质的好坏;第三,实现人与自然的和谐与可持续发展。对农业生产资料的监管关系人与自然的和谐以及农业的可持续发展,因为农业生产资料如一些农药、兽药、种子、肥料、饲料和饲料添加剂等的使用,会对自然生态产生影响,可能会影响到生物种类、质量、数量等,甚至会导致生物的变异,危害生物伦理和生物种的多样性;第四,实现食品安全的源头控制。食品安全问题已经是一个严峻的社会问题,引起社会的广泛关注,比如非典、禽流感、苏丹红等都与食品有关。而食品安全是一个系统工程,它包括从农田带餐桌整个过程,很多食品安全问题是农业生产资料质量不合格或不正确使用导致的。所以,在新农村建设过程中必须反思、重构以往的监管模式,加强对农业生产资料的有效监管。
1 动态契约理论——从传统社会契约论到动态的社会契约论
传统的社会契约论构建了“政治国家——市民社会”的两元架构,随着社会的经济、政治、文化发展变化,两元架构下出现了“市场失灵”和“政府失灵”的现象,于是社会对社会结构提出了新的需求,动态的社会契约论也就应运而生。动态社会契约论包括两层内涵:一方面,人们将部分权力让渡给某个主权者——即政府(国家)。由于社会情形的变迁,又将部分权力让渡给第三部门组织;政府为了保障人们的安全、自由、正义、公平、秩序、效率,也将一些人们让渡的权力,让渡给第三部门组织。另一方面,第三部门——社团既是其成员缔结契约的结果,又是人们与政府缔结契约的结果,因此在其社会与契约关系中,根据社会地位(角色)即身份不同,分别施加不同的影响,即保持人们交易过程中的“校正公平”。动态的社会契约论以新自然法思想与社会连带主义思想为底蕴,弥补了社会契约论的不足与契约自由的流弊,构建了从政府、个人的二元社会主体结构到政府、社会第三部门、个人三元社会主体结构,并且形成了三元互动结构下权利形态:第一,以人们手中掌握的不断缔约能力——即宪法上规定的结社权,不断对政府(国家)施加压力,迫使各国政府不断改善,满足社会公共需求;第二,使公共利益的单一代表制(政府)转化为公共利益的多个代表制(政府、社团、个人),形成公共利益代表者的有效竞争机制;第三,社会第三部门主体藉此取得合法权利,能够增强其成员收集信息的能力,强化其判断力。[1]社会动态理论的确立,从自然法、契约论的角度论证了公共产品供给主体多元化的合法性和合理性,是政府主体监管、社会第三部门主体监管、市场主体监管进行合理的产权配置的理论基础。农业生产资料监管作为公共产品或准公共产品,它的供给主体可以是政府主体,也可以是社会第三部门主体和市场主体,使它们在三元互动格局进行有效的竞争,并形成对农业生产资料监管的多元监管模式。
2 监管模式比较——三元主体下农业生产资料监管模式分析
2.1 主导型监管模式:政府监管成本收益的“弱相关、不规则相关”
新农村建设中,对农业生产资料的监管,关系到农民利益的保护,关系到绿色生态农业的建设,关系到弱质农业的发展,关系到新农村建设的和谐、可持续发展以及食品安全源的控制。所以对农业生产资料监管这一(准)公共产品领域,政府作为社会公共利益的主要代表,政府公权力是必须涉入的,运用政府公权力在立法、执法、司法、法律监督方面具有天然的成本优势。因为政府农业生产资料监管立法权、执法权、司法权是一种纯粹的公共产品,根据新制度经济学的理论,它的资产专有性程度高,提供替代产品供给的成本代价高昂,并且很难获得法律上的权威性;若由私权利主体在农业生产资料监管立法、执法、司法方面供给,它的经济成本、社会成本是巨大的,不能发挥政府供给的规模成本优势、政府公信力优势,也必将造成社会监管成本的增加。
由于政府的理性经济人假设,可能出现政府监管失灵、低效问题,导致政府供给公共产品的社会成本增加。我们可以从以下几个方面分析:第一,对农业生产资料监管的产权难以界定清晰,而产权不清晰容易导致信息不对称,政府官员在缺乏有效的激励制约机制下,很容易被农业生产资料利益集团“捕获”,可能出现权力异化、出租和寻租,出现政府监管行为与监管收益的“弱相关和不规则相关”的现象,导致政府监管行为违背社会的公共利益;第二,政府对农业生产资料监管的单一供给模式,农民对监管制度没有可选择性,政府在没有相应竞争压力的情况下,缺乏制度创新的动力,致使行政监管的效率低下,不能及时满足社会对农业生产资料监管需求,出现制度需求和制度供给的不均衡。在新制度经济学看来,在制度供给和制度需求不均衡的情况下,增加整个社会的交易成本;并且农业生产资料监管直接关系地方经济利益的得失,使得地方政府对新制度抵制、修正,阻碍新制度的实施,社会资源会产生巨大的浪费;第三,政府监管的成本巨大,导致政府不愿意或者没有能力有效监管。因为农业生产资料的技术性、专业性很强,而受监管主体在技术上往往拥有信息优势,政府要想对受监管主体有效监管,必须在相关的技术、专业、行业投入巨大的人力、财力、物力、精力,直接增加政府监管的组织成本。甚至,政府考虑到财政预算,监管的成本收益,不愿意提高监管能力;第四,政府监管行为的单方性、强制性、刚性, 导致行政监管行为的不易接受性,受监管主体可能会对监管行为不服,导致监管执行困难,增加行政的执行成本,也会引起不必要的争端,增加社会的诉讼成本;并且政府行为的单方性,信息不能在政府、受监管主体和农民消费者之间有效沟通,致使制度供给的非合意均衡,出现“零和博弈”和“负和博弈”,政府监管达不到“帕累托最优效果”。[2]
2.2 基础型监管模式:农民监管成本收益的“强相关、非正相关”
农业生产资料企业的投资者、生产者、经营者、农民都可以成为农业生产资料监管的主体,其中农民与农业生产资料供给利益关系最大,所以主要分析农民监管模式。农业生产资料关系到农民的切身利益,他们的监管行为和监管收益是“强相关”,他们对农业生产资料监管的动力最强,呼声最大,他们通过各种渠道对相关主体施加压力,通过公民的投票权、结社权推动国家、第三部门的监管,他们是农业生产资料监管的基础力量;农民代表的利益主体最广泛,利害关系最明确,他们可以通过购买指数对受监管主体的经济利益进行影响,使受监管主体认识到农业生产资料质量关系到自身的经济利益、利润;农民也可以通过诉讼等法律方式实现对受监管主体的监督,加大受监管主体的机会主义行为的成本,使他们在巨大的经济成本压力下规范运作。
虽然农民监管行为和收益“强相关”,但不一定必然促成“正相关”。由于信息的不对称,农业生产资料供给者具有明显的信息优势,他们和农民之间存在严重的信息不对称,农民获得农业生产资料信息的成本高昂,也不可能在购买农业生产资料时收集所有相关的信息;另外农业生产资料信息具有专业性、技术性特点,普通农民也不具有收集、分析、判断的能力,并且信息收集、分析、处理的成本巨大;农业生产具有周期性,隐患需要较长的时间才能发现,如果这也需要农民自我鉴别,不具有可操作性;农民提起农业生产资料诉讼,面对的是实力雄厚的企业,农业生产资料质量的举证具有较强的专业性,农民在举证方面也很困难,增加了农民的诉讼成本;农业生产的战略地位,一旦发生事故,社会危害后果不堪设想,这些都论证了农民对农业生产资料监管的社会成本巨大,不具有可操作性,不利于保障农民的基本权利。
2.3 主体型监管模式:第三部门监管成本收益的“强相关、正相关”
第三部门是指,以供给准公共产品为主要取向,不以盈利为主要目标,不具有强制性,实行自愿和自治式运作,独立于政府主体和私人主体之外的民间组织机构。[3]它具有以下特征:第一,准公共性,它的设立是为了实现和维护以社会整体利益优化,主要供给准公共产品,不以盈利为主要目的,既没有私人主体的唯利性,不象政府那样具有超市场性;第二,非强制性,即完全用政府机器的强制力量来开展活动,也就是说,它主要是靠自愿和自治的方式来运作;第三,民间性,即它在法律地位上是不能是政府的附属物,在人员任免上不能是政府编制,在业务活动上不能是政府命令或包办,即它必须同时既独立于政府部门之外,又独立于私人部门之外,以保证它的管理规范、公平、公正,平衡协调政府和私人之间的关系,使它的管理更有可执行性,可接受性,促成监管行为与收益的“强相关”;第四,专业性,农业生产资料的信息具有较高的技术性、专业性,而且受监管者总是具有信息优势,需要第三部门具有专业性,能在相关的专业、行业、领域提供专业的服务,平衡各主体之间信息不对称的矛盾。并且第三部门是公益组织,它代表相关利益群体的公共利益,能更好的协调政府、受监管主体和公众的利益关系,促使第三部门的监管行为与监管收益“正相关”。
第三部门所具有的特征,使它对农业生产资料监管时具有公正性、互动性、可接受性、专业性、参与性和开放性,降低具体农业生产资料监管的社会成本。第一,第三部门具有民间性和准公共性,可以通过参与机制,运用利益代表和利益表达的方式来影响国家立法,降低农业生产资料监管的立法、执法、司法成本。第三部门的参与,促成了政府、受监管主体、农民之间的互动,一定程度上克服了信息不对称,使国家在进行农业生产资料的立法时,充分考虑了其他监管主体和利害关系人的利益,增加了国家对农业生产资料监管立法的科学性;第二,第三部门在提供技术、质量、性能和标准方面的专业、中立、公正,提高了农业生产资料监管的权威,增加受监管主体对监管行为的接受程度,使农业生产资料监管的规定利于执行,减少了农业生产资料监管的执行成本;农业生产资料监管立法的科学完善,执行的可接受性,减少了监管方面的纠纷,减少了不必要的诉讼成本,减轻国家司法资源的压力;第三,降低社会的交易成本。第三部门具有开放性、互动性、多元性和参与性,可以在政府、消费者、受监管主体之间搭建了信息平台,农业生产资料信息低成本的向公众公开,消费者易于收集、分析、判断农业生产资料信息,相关主体在较低的信息成本下进行交易,降低了农业生产资料交易的契约成本,增加消费者对农业生产资料的信心指数,提高消费者的消费信心,增加社会的经济收益;第四,降低农业生产资料监管制度的供给、变迁、创新的成本。由于政府、第三部门、消费者共同参与对农业生产资料的监管,势必出现有效的竞争格局,在巨大竞争的压力下,增强了供给主体的创新动力;三元监管主体之间是合意均衡,信息合理高效流动,监管制度更易于实现相对均衡,加快制度变迁的周期,降低农业生产资料监管的制度变迁成本;
3 监管模式整合——政府主导下多元农业生产资料监管模式的构建
3.1 政府主导下多元监管模式:监管成本收益的“协调、可持续正相关”
通过对以上三种农业生产资料监管模式的比较,可以构建出一种政府主导下多元监管模式,它是一种整合政府资源、社会资源、个人资源的综合性监管模式,是以政府监管为主导、以第三部门监管为主体、以农民监管为基础,合理配置农业生产资料监管的权力,实现制度供给和需求的相对均衡,以降低社会监管成本,实现监管行为与收益“协调、可持续正相关”。
政府主导下多元监管模式是对已有的监管资源的有机整合,而不是三者的简单组合,它能产生巨大的社会收益,我们对之进行成本收益分析:第一,降低对农业生产资料监管的立法、执法、司法成本。政府主导下多元监管是三元社会主体合理互动的结果,国家在进行农业生产资料监管立法时,充分考虑了其他监管主体和利害关系人的利益,第三部门和农民对立法的积极参与,农业生产资料信息在国家、社会、个人之间顺畅流动,增加了国家农业生产资料监管立法的科学性,实现监管收益的“协调正相关”;第二,降低社会的交易成本。政府主导下多元监管模式在国家、第三部门、农民之间搭建了信息平台,农业生产资料的信息低成本的向农民公开,农民消费者易于收集、分析、判断相关信息,利益相关主体在较低的信息成本下进行交易,降低了农业生产资料交易的契约成本,增加农民对农业生产资料质量的信心指数;第三,降低农业生产资料监管制度的供给、变迁、创新的成本。由于三元主体共同参与对农业生产资料监管这一公共产品的供给,这样在数量上增加了公共产品的供给,即增加了社会的总收益,三元主体的竞争,有利于形成有效的竞争格局,在巨大竞争的压力下,供给主体必将提高供给的质量;三元监管主体的合意均衡,信息合理高效流动,监管制度更易于实现相对均衡,促使监管收益的“可持续正相关”。
3.2 路径选择:政府主导下多元监管模式的具体构建
3.2.1 加强政府在农业生产资料立法、执法、司法方面的监管
新农村建设是在政府主导下进行的,对农业生产资料的监管也离不开政府的主导作用。第一,强化农业生产资料企业的市场准入标准。建立严格的农业生产资料企业市场准入制度,从源头上制止不合格的农业生产资料进入市场,是确保农业生产资料质量防护网的首要防线。我国法律应该明确农业生产资料经营企业具备的生产、储存和检测条件,对农业生产资料企业的立项、技术状况进行实质性审查,强化农业生产资料企业的社会责任;第二,整合我国农业生产资料相关的法律体系。我国目前对农业生产资料监管的主要法律法规有《中华人民共和国种子法》、《农药管理条例》、《兽药管理条例》和《饲料和饲料添加剂管理条例》等,缺乏统一的农业生产资料基本法,这些法律停留在行政管理层次,很多规定有交叉、重叠、矛盾、空白,并且不具有操作性,导致无“法”对农业生产资料供给者违法行为进行制裁;第三,加大受监管主体的违法责任后果。农业生产资料企业是有限理性的,具有经济人思维,具有机会主义倾向,他们在进行农业生产资料的供给时,拥有的信息成本优势,如果对违法后果的预期成本低于违法收益,他们它会尽一切努力实现自我利益最大化,不惜损人利己,公然违背法律和社会整体利益。所以必须加大它的违法责任后果,不能仅仅停留在罚款层次、行政处罚层次,而要给予相关责任人刑事处罚,能力处罚(禁止它从事农业生产资料生产的资格),对违法企业的商誉给予降级惩罚,使它在巨大经济、法律、社会舆论的压力下克制机会主义行为。正如孟德斯鸠所言“虽然欲望可能会促使他们做坏人,然而利益却阻止他们这样做”。[4]
3.2.2 健全与农业生产资料相关的第三部门的组织体系
新农村建设中,必须大力发展农业生产资料相关的第三部门,为新农村建设、农村的和谐发展提供组织保障。第一,提高农业相关的第三部门法律地位。目前我国农业相关的第三部门数量有限,不能满足新农村建设发展的需求,并且法律地位不高,往往没有完全独立的法律地位,在人事、业务、财务上受行政机关很大的限制。而随着经济的发展,农业第三部门将成为农业生产资料监管的主体,政府也要把具体的农业生产资料管理权限回归第三部门,使他们拥有准公共权力,保障它们的独立性、权威性、公正性;[5]第二,建立体系完整的农业相关的第三部门。农业相关的第三部门是农业生产资料监管的主体,必须建立完整的组织体系,即建立制定农业生产资料标准的机构、农业生产资料的检测机构、农业生产资料的风险评估机构、农业生产资料信用评估机构、农业生产资料的信息收集、分析、披露机构,各机构分工合作,相互配合,共同实现对农业生产资料的监管。第三,加强对第三部门监督和约束。由于我国的文化传统和社会现实,第三部门常常出现“先天不足”和“后天失调”的现象,可能被一些食品利益集团“捕获”或者沦为政府的“附属机构”,丧失它应有的公正性、公益性和独立性,所以我们要建立对第三部门的监管约束机制来保障其利益协调功能的实现。我们对第三部门的监督约束主要包括外部监督机制、第三部门的同行互律机制以及第三部门组织的内部自律机制。[6]
3.2.3 确保农民市场活动主体的权利,建立农民消费者监管的利益驱动机制
新农村建设关键是调动农民的主动性和创造性,必须保障农民的市场活动主体地位,建立农民对农业生产资料监管的利益驱动机制。第一,确保农民个人的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权等。无论是政府主体的监管,还是相关第三部门的监管,都必须保证农民的知情权、选择权、公平交易权、依法诉讼权,这样才能客观上推动政府主体监管和第三部门主体的监管的实施;另外,农民利益受到侵害,也最有动力对政府和第三部门施加压力,比如,向政府部门反映、消费者协会投诉或者向人民法院起诉,来促使他们履行监管义务,实现对农业生产资料的依法监管。第二,建立农民监管的利益驱动机制。[7]农民消费者也是经济人,是市场中的弱势群体,在维护自己的权利时也要考虑成本收益,尤其是对抗实力强大的农业生产资料企业,所以政府要建立利益驱动机制,用利益来引导农民的行为,提高农民监管的动力。政府尽量提供充分的农业生产资料质量、价格、性能信息,以克服信息不对称,促使农民有能力进行更有效的监管。减轻农民在农业生产资料诉讼中的举证责任,延长起诉时效,提高受监管主体对农民的民事赔偿标准,使农民愿意起诉维护自己的权利。第三,建立农民监管的利益保障机制。无论是法律上规定的农民消费者权利,还是建立相应的利益驱动机制,其目的都是最终实现农民消费者的利益、保障消费者的利益。所以我们要建立相应的利益保障机制,建立农业行业相应的社会保险、企业赔偿和国家救助等制度,使农民消费者的利益能够得到制度的保障,实现农民消费者对农业生产资料的持续性监管。

参考文献:
[1]郑少华.动态社会契约论:一种经济法的社会理论之解说[A].王全兴.经济法论丛[C].北京:中国检察出版社,2004:27-28.
[2]杨龙,王骚.政府经济学[M].天津:天津大学出版社,2004:126-128.
[3]王建芹..第三种力量——中国后市场经济论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:145-146
[4]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁译,商务印书馆,1982:145.
[5]李长健.论农民权益的经济法保护——以利益与利益协调机制为视角[J].中国法学,2005(3):130.
[6]何增科.公民社会与第三部门[M].北京:社会科学文献出版社,2000:78-79.
[7]张玉堂.利益论——关于利益冲突与协调问题的研究[M].武汉:武汉大学出版社,2001:247.

中华人民共和国知识产权海关保护条例(2003年)

国务院


中华人民共和国国务院令

第395号

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》已经2003年11月26日国务院第30次常务会议通过,现予公布,自2004年3月1日起施行。

总理 温家宝

二00三年十二月二日



中华人民共和国知识产权海关保护条例

第一章 总 则

第一条 为了实施知识产权海关保护,促进对外经济贸易和科技文化交往,维护公共利益,根据《中华人民共和国海关法》,制定本条例。

第二条 本条例所称知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。

第三条 国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。

海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力。

第四条 知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的,应当向海关提出采取保护措施的申请。

第五条 进口货物的收货人或者其代理人、出口货物的发货人或者其代理人应当按照国家规定,向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况,并提交有关证明文件。

第六条 海关实施知识产权保护时,应当保守有关当事人的商业秘密。



第二章 知识产权的备案



第七条 知识产权权利人可以依照本条例的规定,将其知识产权向海关总署 申请备案;申请备案的,应当提交申请书。申请书应当包括下列内容:

(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;

(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;

(三)知识产权许可行使状况;

(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等;

(五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。

前款规定的申请书内容有证明文件的,知识产权权利人应当附送证明文件。

第八条 海关总署应当自收到全部申请文件之日起30个工作日内作出是否准予备案的决定,并书面通知申请人;不予备案的,应当说明理由。

有下列情形之一的,海关总署不予备案:

(一)申请文件不齐全或者无效的;

(二)申请人不是知识产权权利人的;

(三)知识产权不再受法律、行政法规保护的。

第九条 海关发现知识产权权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的,海关总署可以撤销其备案。

第十条 知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年。

知识产权有效的,知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内,向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为10年。

知识产权海关保护备案有效期届满而不申请续展或者知识产权不再受法律、行政法规保护的,知识产权海关保护备案随即失效。

第十一条 备案知识产权的情况发生改变的,知识产权权利人应当自发生改变之日起30个工作日内,向海关总署办理备案变更或者注销手续。



第三章 扣留侵权嫌疑货物的申请及其处理



第十二条 知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。

第十三条 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当提交申请书及相关证明文件,并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。

申请书应当包括下列主要内容:

(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;

(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;

(三)侵权嫌疑货物收货人和发货人的名称;

(四)侵权嫌疑货物名称、规格等;

(五)侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等。

侵权嫌疑货物涉嫌侵犯备案知识产权的,申请书还应当包括海关备案号。

第十四条 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当向海关提供不超过货物等值的担保,用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失,以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用;知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的,从担保中扣除。具体办法由海关总署制定。

第十五条 知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物,符合本条例第十三条的规定,并依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物,书面通知知识产权权利人,并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。

知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物,不符合本条例第十三条的规定,或者未依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当驳回申请,并书面通知知识产权权利人。

第十六条 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的,应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请,并依照本条例第十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物,书面通知知识产权权利人,并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。知识产权权利人逾期未提出申请或者未提供担保的,海关不得扣留货物。(未完待续)

第十七条 经海关同意,知识产权权利人和收货人或者发货人可以查看有关货物。

第十八条 收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的,应当向海关提出书面说明并附送相关证据。

第十九条 涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的,可以在向海关提供货物等值的担保金后,请求海关放行其货物。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的,海关应当退还担保金。

第二十条 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后,知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的,应当立即书面通知知识产权权利人。

第二十一条 海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查,请求知识产权主管部门提供协助的,有关知识产权主管部门应当予以协助。

知识产权主管部门处理涉及进出口货物的侵权案件请求海关提供协助的,海关应当予以协助。

第二十二条 海关对被扣留的侵权嫌疑货物及有关情况进行调查时,知识产权权利人和收货人或者发货人应当予以配合。

第二十三条 知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可以依照《中华人民共和国商标法 》、《中华人民共和国著作权法》或者《中华人民共和国专利法》的规定,在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。

海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的,应当予以协助。

第二十四条 有下列情形之一的,海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:

(一)海关依照本条例第十五条的规定扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的;

(二)海关依照本条例第十六条的规定扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知,并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的;

(三)涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物的;

(四)海关认为收货人或者发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的。

第二十五条 海关依照本条例的规定扣留侵权嫌疑货物,知识产权权利人应当支付有关仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未支付有关费用的,海关可以从其向海关提供的担保金中予以扣除,或者要求担保人履行有关担保责任。

侵权嫌疑货物被认定为侵犯知识产权的,知识产权权利人可以将其支付的有关仓储、保管和处置等费用计入其为制止侵权行为所支付的合理开支。

第二十六条 海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的,应当将案件依法移送公安机关处理。



第四章 法律责任



第二十七条 被扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。

海关没收侵犯知识产权货物后,应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。

被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的,海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。

第二十八条 个人携带或者邮寄进出境的物品,超出自用、合理数量,并侵犯本条例第二条规定的知识产权的,由海关予以没收。

第二十九条 海关接受知识产权保护备案和采取知识产权保护措施的申请后,因知识产权权利人未提供确切情况而未能发现侵权货物、未能及时采取保护措施或者采取保护措施不力的,由知识产权权利人自行承担责任。

知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后,海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权,或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的,知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。

第三十条 进口或者出口侵犯知识产权货物,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 海关工作人员在实施知识产权保护时,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。



第五章 附 则



第三十二条 知识产权权利人将其知识产权向海关总署备案的,应当按照国家有关规定缴纳备案费。

第三十三条 本条例自2004年3月1日起施行。1995年7月5日国务院发布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》同时废止。