让更多的“会展办”们歇业/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 09:27:27   浏览:9583   来源:法律资料网
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让更多的“会展办”们歇业

杨涛


新华网6月30日报道,因《行政许可法》的实施,从近日起,西安市商业贸易委员会下属的市会展管理办公室,停止对申请举办会展单位的登记备案。
不过,权力的退市并不一定心甘情愿。这不,西安市会展管理办公室助理调研员仝凡就认为,行政许可法对规范政府行为是非常必要的,但是从目前情况来看,西安市的会展准入制度对会展业的发展是有推进作用的,不是制约的。希望对“会展准入”也不要一刀切。“我们不是为了管谁,只是希望给它一个过渡期,等过上一段时间,西安的会展业成熟了再取消也不迟”。
我们相信,任何权力的设置总是有它的一定理由,并且相当权力的设置其初衷是好的,总是想让政府的权力来规范市场,让市场更加有效地运行,从而实现资源有效配置的最大化。不过,现实总是残酷的,人的理性是有限的,政府的理性也是有限的,有些事情本来可以由市场来自发调节的,政府的介入反而扰乱了市场的有序调节,如此不仅增大了成本,而且也破坏了市场秩序,事情就走向了良好的初衷的反面。并且,更为重要的是,权力的存在总是存在滥用的可能,过多过滥的权力设置就极易引发滥用的危险,原来规范市场的权力为的是实现市场资源有效配置的最大化,结果就可能成为政府部门谋求私利的工具,追求的方向变成为部门利益的最大化。当年的郑州市两级“馒头办”的设置及其引发的争权夺利,正生动地说明了这一点。因此,建设“法治政府”、“有限政府”的要义就是要能让市场调节的事情交回给市场,政府要有所为更需要有所不为。
所以,尽管说“西安市会展公司有100多家,大多数是私企。受利润驱使,经常会出现同一时段内举办同一内容会展等无序竞争现象。” 停止对申请举办会展单位的登记备案可能会在客观上带来一定弊端,但是权衡政府管与不管之间的利弊,我们还是认为取消会展登记备案的有必要。因为,出现无序竞争现象在各行各业中都可能存在,许多事情是可以由市场来调节或政府事后加强管理就能达到效果的就没必要由政府介入,否则我们是否要对每个行业的准入都套上政府批准的枷锁呢?
此外,将在7月1日生效实施《行政许可法》,是一部由全国人大常委会颁布实施的,事关公民、法人和其他组织的合法权益,公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理的重要法律。这部法律在颁布前经过专家们的反复研讨,征求了民意,经过权力机关法定程序制定,是一部比较成熟的法律。该法明确规定了设定行政许可事项范围及相应的主体,规定了省、自治区、直辖市以下的人民政府无权设定行政许可。因而,这项由西安市政府于2003年底设定的会展准入制度,也到了寿终正寝的时候了。
因此,笔者希望各级人大和政府要借《行政许可法》实施的春风,拿出北京市取消137项行政许可的力度,大力清理与《行政许可法》不符的行政许可事项的设定,让更多的“会展办”们歇业。任何主客观因素都不能成为抵制法律实施的理由,即使是确有必要设定行政许可,也应当在清理后,由有权机关依法定程序重新设定。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


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作者:余秀才[1]

摘要:

依照物权法第一百零六条关于善意取得的规定,善意取得只能是依据合同,故善意合同是善意取得的先决条件,签订善意合同并交付后可善意取得,但交付前利害关系发觉并阻止交付后,善意合同的执行效力如何?特别是当善意合同遭遇未办理抵押登记的动产、不动产抵押时,如何处理,当今法律未有规定。

关键词:

善意合同、善意取得、准抵押权人、执行效力

引言:

笔者近日遇到这样一个案例:甲以采矿权为抵押向乙银行借款100万元,双方签订了借款合同及抵押合同,但未到国土部门办理抵押登记,且采矿许可证原件仍由甲持有,借款期限两年。一年多后,甲以300万元的价格将采矿许可证连同采石场及采石机器设备等一并卖给了善意的丙,丙随即支付了221万元。但在办理采矿权变更登记手续过程中,乙银行获悉并阻止,随即向法院申请财产保全,并起诉要求立即解除借款合同,让甲立即偿还借款本息,还要求确认对采矿权享有优先受偿权。本案经一、二审审理,最终确认采矿权抵押合同成立有效,抵押权未设立,但因甲擅自处分抵押物,构成根本违约,故判决解除借款合同,甲立即偿还借款本息。因采矿权尚未过户,故仍属甲之财产,此时,一边是乙银行生效判决书的执行申请,另一边是丙要求继续履行买卖合同的起诉,法院当如何处理?这一冲突引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、善意合同的定义

善意合同,未见载于任何法学专著,系笔者新创之词。依照最高院的观点认为,“在实际交付中,应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间,在占有改定时,则应将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间。”[2],笔者将这种达成合意时是善意的合同称之为善意合同,最高院的观点使善意合同生效到标的物实际交付产生了时间差,让利害关系人有了阻止善意相对人善意取得的机会,由此带来了善意合同的执行效力问题。笔者认为,善意合同有三个构成要件:1、签订合同时,善意相对人是善意的;2、合同的交易价为合理的价格,即应为有偿合同;3、善意合同符合合同法规定的有效要件。善意合同有广义和狭义之分,狭义的善意合同是指借用人、承租人、实际使用人等标的物的实际占有人擅自将标的物出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同,甚至可能包括非法取得财产的人出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同,狭义的善意合同可能因为表见代理而使合同成立并有效。广义的善意合同是指财产所有人将已抵押的财产出租、出卖给善意相对人而订立的合同。

二、狭义的善意合同与善意取得

依照最高院的观点,所谓善意取得,“是指财产占有人无权处分其占有的财产,如果他将该财产转让给第三人,受让人取得该财产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。”[3]笔者之所以将上述合同称为善意合同,是因为依照我国现行民法通则、合同法、物权法等的相关规定,这些情形中善意相对人有可能善意取得财物所有权、承租权和抵押权。从法理上讲,善意取得既然一边是物的占有人无权处分,另一边是有偿受让,那就只可能是一种交易行为,只可能是依据合同关系,故有善意取得,必然有一个合法有效的善意合同。依照最高院关于善意取得的定义及物权法第一百零六条的规定,善意取得实际上就是笔者所定义的狭义的善意合同履行的结果。甚至可以说,物权法第一百零六条规定的善意取得,实质上即依照合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”之规定订立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付标的物那部分合同履行的结果。故狭义的善意合同,只要表见代理成立,则善意合同就成立有效,原财产权所有者即该法条规定中的“被代理人”应履行合同,故这类合同虽然也涉及三方当事人,但其执行效力有法律明确规定,没有冲突、没有问题,也就不是本文讨论的重点。

三、广义的善意合同的执行效力

(一)将抵押物出租的善意合同

依照物权法第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”之规定,可知出租的善意合同可对抗未登记的抵押权,至于已登记的抵押权,登记本身已具公示效力,相对人未去查阅抵押登记系自身过错,故不存在善意的问题,当然也就不可能成立善意合同。因为抵押物出租后原则上不会导致债务人财产的减少,故承租人与抵押权的人冲突相对也小得多,故这类善意合同的执行效力基本没什么问题。

(二)将抵押物出售的善意合同的执行效力

如已办理抵押登记,则相对人未查阅登记事项而与抵押人签订买卖合同属自身过错,不存在善意的问题,同样不可能成立善意合同,故善意合同以抵押未登记为前提。同时,如抵押物已交付善意相对人,则善意相对人已善意取得,也不存在善意合同的执行效力问题,故此处讨论的实质为抵押合同与善意合同两者的执行效力冲突问题。笔者认为,可分两种情形:

1、未办理抵押登记的不动产抵押合同与善意合同之间的冲突。依照担保法第四十一条之规定,以不动产为抵押的,“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”。故在以前,未办理抵押登记的不动产抵押合同无效,不存在与善意合同之间的冲突。但自2007年物权法颁布后,合同的效力问题与抵押权的设立实现了分离,依照物权法第一百八十七条之规定,以不动产为抵押的,“应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。”,也就是说,物权法颁布后,抵押合同变成了签订时生效,但抵押权自登记时设立,这也带来了一个时间差,也就带来了未办理抵押登记的抵押合同与善意合同之间的冲突。

本来在这种情况下,因抵押权未设立,故抵押人不受物权法第一百九十一条第二款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定的限制,仍可处分其不动产,抵押人的处分行为虽然违反了抵押合同的约定,但准抵押权人[4]只能主张违约,故抵押人属有权处分,其与相对人订立之合同严格来说不能算善意合同。但法律未规定办理抵押登记应当在签订抵押合同之日起多长时间内办理,这就意味着准抵押权人在签订合同之日起至主债权期限届满日止的期间内随时可能、也随时可以要求去办理抵押登记,这就可能导致相对人前脚去查询无抵押登记并与抵押人签订买卖合同,而准抵押权人后脚就去办理登记的情形,甚至可能出现抵押人与相对人依照合同去办理产权过户手续时,准抵押权人予以阻止,然后再即时办理登记或起诉的情形,故笔者将这类合同也称为善意合同,而不论是否办理抵押登记。

这两份合同之间的冲突,虽然与多重买卖有类似之处,却有根本区别:

首先,多重买卖中的多个合同性质相同,都是买卖合同,都是主合同,每个合同均可独立存在;而这两份合同的性质完全不同,抵押合同是主债权合同的从合同,性质上是担保合同,本身不能独立存在,而善意合同是买卖合同,本身可独立存在。

其次,多重买卖中的多个合同均以标的物所有权转移为合同目的,故多个合同存在根本冲突,不可能同时履行,只能履行其中之一;但这两份合同却可能同时履行,同时实现合同目的,如物权法第一百九十一条规定的由抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存。

再次,多重买卖中的多个合同均生效时,可能任何一个合同都尚未履行过,如均未支付价款、未交付标的物、未办理过户登记等;而抵押合同属主债权的从合同,一般来说在抵押合同成立时,主债权已经成立,即准抵押权人、亦即债权人已经履行了部分或全部主合同义务,故在善意买卖合同成立生效时,主合同及抵押合同已经部分履行。

这两个合同之间的冲突,具体又可分为多种情形:

(1)准抵押权人获悉抵押人与善意相对人签订合同后,在二者办理过户登记手续前抢先办理抵押登记手续。此时,抵押权因登记而设立,善意相对人想通过行政诉讼撤销抵押登记,胜诉可能性亦微乎其微,故善意相对人亦只能向抵押人主张违约责任。

(2)准抵押权人发现抵押人出卖抵押物后,不是抢先办理抵押登记,而是向法院申请财产保全,并起诉要求清偿或提前清偿主债务,笔者前述案例即此类情形。此时,抵押物因尚未过户,抵押人仍是物权所有人,故抵押物仍可作为被执行财产予以执行。这种情况下,如善意相对人尚未支付购买价款,或者抵押人有足够财产清偿欠准抵押权人的债务,则一切都好办。如善意相对人已支付购买价款且抵押人已资不抵债,则必然带来这两份合同执行效力的冲突。笔者认为,如善意相对人起诉要求继续履行合同,原则上应当予以支持,因为善意合同合法有效且已支付合理对价,最主要是抵押合同未办理登记,抵押权未设立,故准抵押权人的债权只是一般债权,不具有比善意合同优先的效力。

论我国债权人代位权制度

林智明

[提 要] 《合同法》及其解释(一)规定了我国债权人代位权制度,对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践,就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨,并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上,就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。全文共6300字。
[关键词] 债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。
一、 债权人代位权概念分析
代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。
第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。
第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[2]其与代位权的显著区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。
二、我国债权人代位权制度的主要内容
(一)代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:
1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。
2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”
4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。
5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
(二) 代位权的行使
在符合法律规定条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院合并审理;3、债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告,就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须由裁判行使,或可明确推知代位权既可采用裁判方式,亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”,这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。
(三) 诉讼管辖和当事人确定
《合同法》解释(一)第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告所在地人民法院管辖”,第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。
(四) 次债务人的抗辩权
《合同法》解释(一)第18条规定:“在代位权诉讼中,
次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
(五) 代位权行使的法律后果
《合同法》解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。
三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题
《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定尚不够具体明确,尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定,其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。
(一)债权人代位权客体范围的确定
从债的发生原因上分类,我国民法规定了合同之债、无因
管理之债、不当得利之债和侵权行为之债,那么除合同债权外,其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看,其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则,其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域,因此,只要符合行使代位权条件的,四种债权均可行使代位权,审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然,从这个意义上说,债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度,我国在制定《民法典》时,应加以规定和完善。
专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括:1、对债务人的期待权不能行使代位权,“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权,包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权,债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利,如依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与的权利,不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响,但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志,他人不得代位行使。
债权“到期”如何确定?我们认为,考察债务是否到期,
应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明,则应依《合同法》第62条第4项来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。
(二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,我们认为不妥,因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为,债权人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。
(三)代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权,还是所有债权人的债权,曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后,已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时,则为数债权之和。该解释第21条进一步规定:“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”亦即,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而前一数额低于后者时,债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。
《合同法》第73条第2款规定:“债权人行使代位权的必
要费用,由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下,还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费,还应包括一定的报酬。
(四) 代位权诉讼中债权人的举证责任
从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。