论阶层对社会利益原则的影响 ——基于农民阶层与经济法的双重分析视角/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 10:23:11   浏览:8743   来源:法律资料网
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论阶层对社会利益原则的影响
——基于农民阶层与经济法的双重分析视角

李长健
转贴自:《经济法学家》(2006)  原作者:李长健

摘 要:目前,我国正经历着社会阶层结构的巨变。社会阶层分化、流动和组合深深影响着法律制度、法律原则的变化,有时还主导着其发展方向。社会阶层分化下的社会利益有着自身的本质性、时代性内容、要求和发展趋势。社会利益的法律原则化是保障社会利益的本质诉求,社会利益原则制度化则是社会利益实现的制度解。经济法已成为社会利益实现及法律原则化的主体制度,共同形成以宪法为核心、行政法为主导、民商法为补充、诉讼法为保障的维护社会利益的法律制度体系。社会阶层,特别是农民阶层对社会利益原则的影响是巨大的。农民阶层会使社会利益原则的价值序发生方向性影响、内容序发生层次结构支撑性影响和主体序发生动力性影响。
关键词:农民社会阶层 社会利益原则 经济法律制度 价值序 内容序 主体序

中国的改革和现代化建设实践告诉我们:我国正经历着巨大的社会转型期,系统化的改革和建设措施不仅给社会带来了物质文明、精神文明,还带来了制度文明;不仅促进了社会财富的增加,还引起了社会结构的巨变。社会结构的变化必然会导致社会阶层[1] 结构的变化,而社会阶层结构的变化必然引起社会利益结构的变化,社会利益结构的变化必将使反映社会利益关系的法律制度、法律原则发展变化。事实证明任何社会的发展都伴随着阶层变迁所带来的利益之争,并深深反映在法律之中。因此,关注利益的矛盾、冲突与协调,研究阶层对利益的影响,特别是对法律制度中的利益原则的影响就显得非常有意义。
一、社会阶层分化下的社会利益
何为社会利益?对社会利益内涵的认识将直接影响我们围绕社会利益而展开的研究。边沁认为:“共同体的利益(即社会利益)是组织共同体的若干成员的利益总和。”[2] 可见,在边沁看来,个人利益是最基础、最重要的利益,社会利益只不过是个体利益的总和,亦即不存在独立的社会利益。庞德在《通过法律的社会控制:法律的任务》一书中将利益分为三大类,即个人利益、公共利益和社会利益。[3] 庞德认为社会利益是最重要的利益,是包含在文明社会中并基于维护文明社会的正常秩序和活动而提出的各种具有普遍性的主张、需要和愿望。我国学者也纷纷对社会利益进行研究。有学者认为:社会利益是一种根据利益主体进行分类而来的,是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的利益,是一种独立的利益。社会利益的主体是公众,即公共社会。社会利益表现的权利形式上,其主体可以是公民个人、法人或国家。[4] 有学者认为:社会利益包含广泛的内容。[5] 有学者认为:社会利益与国家利益一样,都是公共利益的下位概念,并主要以经济利益和文化利益为内容,以维护社会的自治和良性运转为目的,并且排斥国家的肆意干涉。[6] 更有管理学者认为,社会利益是指在某一特定空间区域内,所有的个人与组织为了生存,享受和发展所需要的资源和条件。[7] 笔者认为:社会利益是一个富有张力的概念,对社会的不同理解导致对“社会利益”的不同认识。如果将“社会”作为包罗一切的广义理解,社会利益就是人类社会存在的一切利益,是所有利益概念的上位概念。如果将“社会”作为相对狭义的理解,社会是基于共同利益而互相联系起来的人群。[8] 或是以共同物质活动为基础而相互联系的人们的总体,[9] “是人们交互作用的产物”,[10] 由一定的经济基础和上层建筑所构成。社会利益则是一个相对的概念。笔者认同社会利益与国家利益均是公共利益的下位概念,并认同:如不作特别的分析考虑,社会利益和社会公共利益、社会整体利益同义。社会利益是一定时空范围内的社会全体成员,在一定社会物质生活条件下,基于一定的社会目标而对诸种社会要素和社会状态的共同需要所体现的利益形态。社会利益是广泛个体利益的集中体现,是具体的、独立的利益形态。
在对社会利益有了初步认识后,我们分析一下社会阶层分化下的社会利益。我们知道:社会现代化过程就是社会阶层分化的过程。[11] 中国经济结构变化和经济发展已经导致了新的社会阶层结构的初步形成。尽管新的社会阶层结构尚处在不断变动过程中的初始阶段,但其资本构成成份、结构形态、等级秩序、关系类型和分化流动机制等方面都较1978年前有了深刻的变化,[12] 其社会阶层位序已经确立,阶层基本成份不会有大的巨变。在新的社会阶层结构中,不同阶层因经济地位的变化而引起社会地位、政治地位、文化地位的变化,表现为不同的阶层成为不同的利益主体,从而导致利益的分化,原有社会的利益整合机制被消解,需要建立起新的利益整合机制。反映在利益关系上,就应在增强阶层群体意识,在促进利益结构多元化的同时,协调利益关系,整合不同价值追求的多元利益目标、利益和谐与社会公正。完成这一目标的重要归一措施是不断地发展和壮大社会利益,通过社会利益的质与量的双向供给,从而满足多元化利益主体对利益增加的共同追求,使利益分化下的社会冲
突有了消解的利益基础。我国的社会阶层分化从其外在形态看,正经历着阶层结构由金字塔型向橄榄球型转化;从内在依据看,正经历着以无形资产(权利、声望等)向有形资产(金钱、财富等)为划分依据转化;从其发展历程看,正经历着分化型分化(纯粹的阶级层分化)向整合型分化(伴随着协调或整合的分化)转变,[13] 正经历着自然、自发分化为主向国家引导与市场主导相结合的分化方向转变。但总的看来,我国的社会阶层结构还不合理,还没有形成与现代化国家相适应的、合理的现代化社会阶层结构。[14] 我国还是一个农业劳动者阶层规模过大、社会中间阶层规模过小的社会阶层结构,不断地工业化、市场化、现代化和法治化使社会阶层分化更加剧烈,社会阶层由“两个阶级一个阶层”走向多元化,社会阶层分化正经历由身份到契约的转变……这种不断发展中的社会阶层分化使社会利益形态处在不断变化过程中,使社会利益形态的形成和发展已不再是纯市场的行为,国家的介入、社会制度的作用、生产力的发展、所有制结构的变化、生活习惯的影响、文化的作用等均使社会阶层分化有了可发展、可规制、可民主、可文明的演进动力和发展方向。其中,社会制度的作用成为社会阶层分化下影响社会利益形态的首要因素,深深地影响着社会阶层分化下的社会利益形态。社会利益法治化的要求成为社会阶层分化中社会公正、和谐社会实现的本质性、时代性要求。
二、法律原则化的社会利益
(一)法律原则化:保障社会利益的本质诉求
在社会阶层不断分化的法治社会,社会利益的相对独立是不争的事实。保障社会利益的实现不仅是法治化国家的新使命,也是和谐社会建设的新需要。在社会阶层分化下进行和谐社会建设,需要对因分化产生的新的阶层结构的阶层利益进行重新分配与协调,以实现利益的和谐,而利益和谐的基础是社会利益的增量化、独立化和法律化,因为阶层分化中新阶层与既得利益阶层之间必将展开利益争夺。只有保障社会利益的实现,才能为和谐利益关系的形成提供可能。尽管社会阶层分化本身不属于法治建设的范畴,但它能够为法制建设提供动力;尽管社会利益的法律原则化不具备很强的操作性,但它可以为法律概念、法律规则、法律制度提供基础和出发点,有时还可以成为法律实质性判断的依据。社会利益的法律原则化,就是应在法律理念、法律制度和法律规则中确立社会利益原则。
社会利益法律原则化是对社会利益的价值提升,其价值取向是实质正义。将社会利益作为行为选择的价值标准,是保障社会利益、实现实质正义的本质要求。相对于普遍化价值的形式正义而言,实质正义反映的是一种具体化的价值,是局部的、特定的个体或群体享有的价值,是其对现实的享有与满足的价值。实质正义不仅为社会成员提供了追求各自合法利益目的的工具,以促进个人追求个人目的而达致的社会普遍利益,而且努力为社会成员制造条件,积极为其寻求具体的、现实的利益享有的途径。[15] 特别是在社会成员无法自身实现具体、现实的利益时,国家通过法治手段介入,进行社会制度的理性安排,就显得重要和必然。
(二)原则制度化:社会利益实现的制度求解
改革和现代化是深刻的社会转型,必将伴随经济与政治体制转轨、文化模式变化、社会结构和社会利益结构的变化。改革和现代化不仅为社会成员提供了实现个体利益,体现自我价值的可能和条件,而且为社会成员进取获胜或失败营造了充满活力、彰显公平的重要心理基础。可以说,改革和现代化为社会和谐提供了发展的环境和动力。但是,我们应该看到,随着改革与现代化的深入,社会阶层的分化所带来的社会利益分化,要求我们必需高度重视社会利益分化加剧所带来的负面影响。我国目前社会利益分化所呈现的利益主体异质化、利益需求多元化、利益获得途径多样化、利益差距扩大化、利益矛盾与冲突显化等特点,[16] 使不同利益主体之间相互依赖、相互交换的利益关系变得复杂、紊乱和繁变。这种不稳定的利益结构关系将严重影响社会变革和现代化的持续发展,进而影响社会秩序的稳定。建立以社会利益为基础、个体利益为主体、国家利益为保障的和谐的利益体系,合理架构个体利益、国家利益和社会利益的关系,成为制度建设的必然选择。
1.社会利益基本属性的制度反映。在自由资本主义时期,基于市场自由竞争的理论,人们一般认为个体利益与社会利益是一致的,追求个体利益的结果必然促进了社会利益。于是充分实现个体利益成为增进社会利益的前提。随着市场失灵,伴随着科学技术迅猛发展和社会分工的细化、生产社会化和现代化,个体利益、国家利益与社会利益不一致性方面的冲突变得更加复杂而多元。利益结构中的基础性利益——社会利益不断走向社会和制度的前沿。社会利益具有整体性、普遍性、可转化性、表现形式多样性[17] 和利益主体不确定性等属性,这些属性要求国家以社会利益对实质正义的价值诉求为目标,在综合各种政策分析、价值观念、道德评判因素和文化模式考量后,依据制度规则对社会生活,特别是社会经济生活进行介入。一个以民主和法治为价值追求的国家或政府往往不可能坐等社会利益的自然形成,正视个体利益至上所带来的社会流弊,总会运用自己的智慧与能力去寻求一种自然秩序与设计程序良性互动的法律机制,以反映社会利益原则制度化的属性要求,以实现社会公平。[18] 不过,在社会利益原则的制度嵌入中,我们既要防止国家或政府失灵,又要防止市场失灵,更要防止制度的失灵,防止各种扭曲正常的利益关系的机制形成,用制度、文化、道德等价值力量,进行法律判断、道德判断、文化判断为内容的综合判断建立促进和谐利益关系发展的反扭曲利益机制,以实现社会利益对公平与正义的实质追求。正如E•博登海默所说“仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度,其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意,还必须通过旨在实现正义社会目标的实际措施和制度性手段来加以实施。”[19]
2.法律共同的目标。公平正义是社会主义法治的基本价值取向,是建设和谐社会的本质要求和目标任务。和谐的社会需要公正,公正的社会必定是和谐的。在国家运用法律制度的力量去组织社会追求公平正义,特别是实质公平正义时,社会利益原则就是衡量行为规范与否、社会和谐与否、社会公正与否的基础性原则,就成为所有法律制度共同追求的价值目标。作为法律规则基础的法律原则根源于社会现实条件,反映社会发展的方向、要求和规律,体现出法的本质和基本价值取向。从某种意义上来说法律原则是国家在特定时期通过法律控制社会的最高准则。社会利益原则体现着社会阶层分化下个体、国家和社会之间利益联系的基础性要求,是各部门法对各种社会利益关系进行调整所应依据的准则。对社会利益的实现、维护与增进应成为各部门法制度构建时均应遵守的利益衡量原则。正如路易斯•亨金所说:“在特定的时间和特定的环境下,每项权利实际上都可能让步于公共利益。”[20] 社会阶层分化下的中国社会转型,需要进行各类利益整合,物质层面、文化层面、道德层面和制度层面等都存在着许多急需整合的问题。作为制度层面的整合而言,在私法公法化和公法私法化背景下,伴随法律社会化、经济社会化的脚步,公法、私法和社会法(第三法域)的法律制度均需要进行制度整合,从而实现制度和谐。而不同法域的部门法律制度进行整合的利益基础就是协调并和谐个体利益、国家利益和社会利益在制度安排中的关系,建立和谐的社会利益结构关系,以社会利益原则为制度安排联结性、和谐性原则去架构和谐社会中的部门法律制度。在经济社会化、法律社会化和现代化的背景下,任何部门法都应成为社会利益的守护人,不保护社会利益的法律不仅是没有生命力的,而且是没有权威的。
3.经济法——社会利益实现及其法律原则化的主体制度。社会利益的实现和社会利益的法律原则化是法律的共同目标。在法律制度体系中,社会利益法律原则化在所有的法律制度中均不同程度地得到体现。可以说,围绕社会利益原则,我国法律制度已构建了以宪法为核心、行政法为主导、经济法为主体、民商法为补充和诉讼法为保障的维护社会利益的法律制度体系。
宪法是法源,是国家的根本法,对社会利益保护和最基本社会利益(公共安全和社会秩序)的维护在宪法条文中处处得到体现,是保护社会利益的纲领性法律文件。我国宪法第51条之规定则是宪法最具核****的规定。行政法是“一定层次的公共利益与个体利益为基础和调整对象的法”。[21] 其对社会利益的优先保护主要体现在,当个体利益与社会利益发生矛盾和冲突时,行政法价值取向当然地将社会利益置于优先保护的地位。保护社会利益不仅是行政法的根本立法目的,而且在一定意义上来说是行政法产生和存在的需要。社会利益之于行政法的创新和实施同样具有本体的意义。这也是国家公权力与社会利益之间的关系具有逻辑上的一致性在法律中的表现。[22] 民法的个人本位的价值取向适应了市民社会的客观需要。在追求人人在人格平等前提下获得平等的机会利益,体现鲜明的形式公平的同时,对市民社会整体利益的维护也成为其固有的内容,只不过市民社会的整体利益最终表现为主体利益的最大化,并以个体利益为载体。[23] 民法自身隐含着对市民社会整体利益维护的功能,使其成为社会利益原则维护的必要补充,商法更是如此。诉讼法律制度对社会利益原则的维护的保障作用是有目共睹的,特别是公益诉讼中,在此不多赘述。
经济法以社会整体利益为本位:经济法产生于经济社会化、法律社会化的过程之中,作为保障国家对经济运行的管理协调的经济法必须以社会的整体利益[24] 为最高准则。把追求社会整体利益作为自己的宗旨,站在社会整体的角度,以社会整体利益为首位,从外部协调和内部规制两个方面规范市场主体行为。既保证国家权力对社会经济的宏观调控和有效协调,又保证经济主体在市场竞争中的权利、自由和平等,平衡协调个体与社会之间的利益关系,平衡协调社会个体之间的利益关系,维护有效、公平和可持续的竞争秩序和分配秩序,以实现社会整体利益的最大化。首先,经济法所追求的整体利益是经济社会化和现代化,社会生产力发展到一定历史阶段的产物,是社会阶层分化的必然要求。人类的行为不再是个体的行为,它们在不同的领域和时空中发生着千丝万缕的联系。经济法自产生之时起,就决定其应以追求社会整体利益为宗旨,为一切利益维护的首位。其次,经济法追求的社会整体利益是一种既不同于个人利益,又不同于国家利益的新型利益。其整体性、全局性利益是市场内部主体个体利益、社会内部主体个体利益,乃至体现对阶级统治的管理秩序维护的国家利益所替代不了的。再次,经济法追求的社会整体利益是一种超越当代的、发展中的“动态”的社会利益。它不仅追求当代社会的整体利益,更主要维护代际之间的社会整体利益。经济法所追求的社会整体利益是一种可持续发展的社会整体利益。这是科学发展观在经济法中的运用,兼顾效率与效益,兼顾个体与整体,兼顾公平与公正,兼顾近期利益与长远利益,兼顾保护每个市场主体参与竞争的权利和维护整个经济领域自由竞争的公共秩序,是经济法视野中社会整体利益的必然选择。最后:经济法所追求的社会整体利益主要由国家去代表社会整体利益,是主要借助国家权力,运用多种手段对经济法进行规制,对社会经济进行协调而实现的利益。[25]
经济法制度以社会整体利益原则为最高制度准则:经济法站在社会整体利益维护的角度,通过平衡协调各种经济关系,实现经济自由与秩序、经济民主与集中、经济效率与公平、经济发展与持续在社会整体利益之上的协调统一。经济法在国家对整体经济生活的干预协调时,以社会整体利益为最高准则,作为出发点和归宿,在处理个体利益、国家利益和社会整体利益之间的关系时,优先考虑社会整体利益,通过消除自由放任和极端个体权利本位对社会整体经济发展所造成的消极影响,解决个体利益与社会公益之间的矛盾,促进社会和经济的良性运行和可持续发展。[26] 维护社会整体利益原则是社会化大生产对经济法调整的必然要求,是经济社会化、法律社会化、生产现代化的客观需要,是经济法的本质和价值的体现,是经济法的宗旨和精神的反映。社会整体利益优先原则的基本要求是:(1)经济法的一切领域均应以社会整体利益为首要的最高准则,亦即社会整体利益至上。在经济法视野中,一切经济法行为、经济法制度安排的好坏、优劣,其价值判断的最高标准,就是看其对社会整体利益的维护程度,就是看是否有利于社会整体利益。(2)经济法在协调个体效益、集体效益与社会整体效益时,以社会整体效益为根本指导准则,亦即社会整体效益优先。
经济法自产生以来,为回应社会化大生产对法律的挑战,从社会本位出发,以追求社会整体利益为责任,以鲜明的整体效益价值取向与传统法律部门相区别,从而使其成为维护社会利益原则法律制度中的主体制度力量。
三、农民阶层——影响社会利益原则的重要社会力量
社会阶层对社会利益原则的影响,属于经济基础变化对上层建筑影响的范畴。社会阶层的每一次变化均会引起社会利益关系结构的变化,进而引起调整社会利益关系的政策和法律制度的变化。社会利益原则属于法律制度层面中法律原则的范畴,社会利益原则随着社会阶层的变化必然相应而行,有时其原则的变化可能还超前于对具体法律规则的影响。换言之,在社会阶层变化下,法律原则有可能领先于具体法律规则的变化而变化,现代社会对法律规则,特别是新的法律规则的制定所表现出来的严格程序和社会阶层利益博弈更使法律原则的变化成为解决具体法律规则未改变(或未产生、未生效)之前出现的新情况的制度规范。这是否说明法律原则较法律规则所具有的较强稳定性发生改变了呢?我们只能说,法律原则与法律规则的稳定性只是相对而言的,稳定性不应成为法律原则与法律规则的重要区别。法律原则表面的稳定不代表其内涵的一成不变。笔者认为:一定意义上来说,世界上可以有一成不变的具体法律规则,但不可能有一成不变的法律原则。法律原则高位阶性、普适性、原则性和相对稳定性,才是两者的重要区别。法律原则作为法律上规定的、用以进行法律推理的准则,不仅可以指引人们正确地运用规则,而且可以弥补没有相应法律规则时的不足,代替规则作出裁决。法律原则是法律规则的基础和来源,往往体现一种价值观,体现法律追求的价值目标。“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则的模式或模型。”[27] 在判例法中两者的关系较模糊,成文法中法律原则与法律规则的关系比较明晰。就我国社会阶层分化加剧的现实而言,社会阶层分化与流动往往最先影响的是具有普适性的法律原则的因时而变。
研究阶层对法律原则的影响,笔者尚未查到相关的文献资料。作为尝试,笔者就社会阶层对社会利益原则的影响进行探讨性研究,祈望能为阶层分化下的法律原则和法律规则体系的建构发展提供一定的帮助。研究的三个基本假设是:其一,社会阶层分化必将引起制度层面的变化。其二,农民阶层是可分化的,其分化是中国阶层分化的主体,并在较长的一段时间里不断持续演进着。其三,社会阶层利益的价值取向、形态、基本内涵是一致的。
(一)价值序的影响——农民阶层对社会利益原则的方向性影响
中国农民的政治特征决定了中国政治走向,中国农民的法律特征同样决定着中国法律的正确走向。[28] 重视农民阶层对社会利益原则影响的分析毫无疑问是重要的和根本的。农民阶层对社会利益原则中的价值取向影响着社会利益原则价值实现的次序和方向。在农民阶层大量分化前的计划经济时代,农民对利益的追求大都存在个体多元、性质一致性的“异体同质”现象。可以说,农民是当时我国最具利益一致性的群体。随着阶层分化的进行,这种“异体同质”现象不断受到影响,但整体而言,“先求生存,后求发展”的利益目标和大规模性特点尚未真正改变。农民阶层的这一利益目标和特点决定着社会利益原则对不同价值追求的序列。尽管“就各种价值目标或利益主张而言,并不存在一个绝对的最优标准,但我们仍能对价值的位阶或利益的轻重作一基本排序,问题的关键是如何确定据以判断‘序列’及‘层次’的标准。”[29] 德国学者克莱以量最广,而且质最高的价值作为最优先次序的价值。[30] 德国联邦宪法法院在实际判决中也确定了个人利益应符从“更高的社会利益”价值序列。笔者认为,从判断标准来看,这种“量最广”、“质最高”还不足以成为价值的次序的判断标准,特别是社会阶层处在不断分化、社会关系不断现代化、社会主体不断现代化的中国。对价值序的影响,还应考虑农民阶层分化的方向和价值的质与量的方向关系。量最广、质最高,与阶层分化同向的价值才是社会利益原则所追求的最优先序的价值。我们可称之为“量广、高质、同向”,或阶层分化与价值追求的“同质同向下的量广”。那种“同质异向”、“异质同向”、“异质异向”的量广不应成为社会利益原则最优先次序的价值。
(二)内容序的影响——农民阶层对社会利益原则层次结构的支撑性影响
从历史看,法不仅与社会阶层分化而同时出现,而且法律原则、法律规则也是在社会阶层分化中得到完善,得到适用。法在运行中不断地对各社会阶层的地位、权利、义务进行确认,不断地对社会阶层的相互关系,特别是各社会阶层的利益关系进行维护。与此同时,社会阶层对不同利益的需求也影响着法律原则、法律规则的发展和完善。改革开放以来的中国农村社会阶层的巨变,使原来较单纯的农业劳动者分化为农业劳动者、农民工、乡村知识分子、个体工商业者、私人企业主、乡村管理者和乡镇企业管理者等多个阶层。这些阶层的分化与流动往往伴随着城乡的密切交流,使传统较封闭的单一的“农业——农村——农民”的三位一体的社会结构体系发生着巨大的变化,不断开放、变化着的农村社会结构支撑着国家法律在农村的运行,可以说,农民阶层的阶层分化与流动为法律运行提供了相应的社会结构性支撑。这是一种反映不同利益诉求的利益结构关系,使得农民阶层在这种利益结构关系下对社会利益原则的内容有了更加明确、富有层次的、不断拓展着内涵和边界的要求,农村社会结构开始由金字塔向橄榄型转化。从阶层内部而言,农业劳动者阶层开始缩小,中间阶层在不断壮大,企业家阶层正在兴起和壮大。从阶层外部而言,农业劳动者正不断向其他社会阶层流动。这些变化使社会利益原则中社会安全、机会公平、社会发展(社会进步)的利益层次内容不断得到层次性的加强、适用区域的拓展和结构性的支撑。阶层层次结构影响利益关系的层次结构,利益关系的层次结构影响调整这些关系的法律原则、法律规则的层次结构,这一逻辑链条得到了进一步的证明和加强。我们可以说,农民阶层可持续分化是推动农村法治的动力,并为法治提供了社会阶层结构的基础
(三)主体序的影响——农民阶层对社会利益原则的动力性影响
社会利益原则的产生、发展和适用需要各种载体形式,制度载体、文化载体、组织载体是其基本的载体形式。社会阶层对社会利益原则的影响在于:通过社会阶层的分化、流动和组合,形成不同的主体形态,推动着社会利益原则的产生、发展和适用。这些主体形态包括国家、政府、各类市民社会、社会团体和个人等种类繁多、层次多样、关系复杂、不断变化的形态。社会阶层的分化、流动和组合成为影响社会利益原则发展的动力。社会利益的多样性、可转化性等特点加强了社会阶层对其发展的动力作用,并通过阶层及其组合的主体形态之间所进行的集体选择,将社会利益原则中的主体位序进行排列,从而使表面上因社会利益的不确定性所造成的主体虚置状况得到契约化、制度化的改变,使不论在任何社会时空中我们都可以找到社会利益的主体。
国家是社会利益原则的确定者和当然代表者,是阶级社会中社会利益原则主体序中位阶最高、最具权威性的主体。在市民社会与政治国家不断融合互动的国家社会模式下,[31] 各利益集团获取利益的方式由单纯意义上行动走向制度契约下的博弈与妥协。社会主体通过大量的争执、交易、妥协达成的以社会整体的名义对外的利益诉求,唯有借助国家的成熟的、覆盖面最广、组织体最完善和强大的、广泛的民主商议机制来实现,从而使国家成为社会利益代表者有了制度上的现实性和保障性。社会利益的整体性也为国家代表社会利益准备了基础性条件。国家将整个社会各类成员集合起来,通过不同的制度安排,使社会成员之间的利益关系和联系方式得以法律制度化的固定,从而使社会得以稳定、有序的状态存在着。毫无疑问,国家具有代表社会利益的适格性。[32] 政府是社会利益的整合者和社会利益的主要维护者。政府作为社会利益的整合者的作用远强于维护者的作用。政府自身的利益和政府干预经济社会中出现的“政府失灵”现象,使其不能成为唯一的最佳社会利益维护者。政府对社会利益维护中的缺陷需通过国家、社会中间层主体、社会个体和其他阶层组织来弥补。社会阶层中的个体也同样因为利益之间的差异和冲突不能成为社会利益的主要维护者,但其可以成为社会利益的主要享有者。社会个体通过对社会利益获取游戏规则的认可去展开利益的争夺和对社会利益的享有。纵使有时失败,也期待在下一次机会中获得成功,从而使社会利益有了使游戏可持续下去、并服从大局的社会阶层基础。社会阶层对社会利益的主体作用的发挥,除需要有良好的社会利益整合与形成机制、有效的维护机制外,还需有表现各阶层利益的诉求的表达机制,有畅通的阶层分化流动机制(特别是向上流动机制)和各阶层(特别是弱势阶层)共享成果的机制。这样,就会使各社会阶层对社会利益产生共识,使社会利益原则在法律原则体系中的位阶得到有共识的提升。中国农村阶层分化、流动与整合是在所有制结构变革下进行大规模的社会阶层变迁,促进了社会阶层对社会利益追求的觉醒。农村社会生产力的发展、新的社会阶层的出现、分配制度的改革、国家社会治理模式的变化使农民阶层对社会利益产生的作用、分享的机制体系和维护的机制有了更新的市场化、法治化实现的路径,进一步推动了社会利益的发展。可以说,农民阶层已成为社会利益发展的新的重要的动力,也必将成为维护社会利益原则的重要社会力量。
社会阶层,特别是农民阶层对社会利益原则的作用还表现在对社会利益发展序、时空序、社会利益形态、运行机制体系、规则制度体系、实现范式和模式等方面的影响。笔者将在今后分别对其进行探讨,祈望能对此命题有一个体系化的思考。


参考文献:
[1] 现有社会不仅是一个伦理共同体,而且更是一个利益共同体。利益结构在理论上被看作是社会结构的物质基础,是决定着社会发展程度和和谐程度的重要因素。参见陆月娟:和谐社会与社会阶层利益的整合[J]. 上海金融学报2005(5):67.
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[3] 庞德认为:社会利益包括六个方面:一是应受一般保障的社会利益(如和平与秩序的要求、一般安全、健康状态、占有物的保障)。二是关于保障家庭、宗教、政治和经济的各种社会制度的社会利益。三是一般道德方面的利益。四是使用和保存社会资源方面的利益。五是社会、政治、经济和文化等方面一般进步的利益。六是个人生活方面的利益,这种要求能使个人获得政治、社会和经济等各方面的机会,并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。参见(美)庞德著,沈宗灵等译. 通过社会的法律控制:法律任务[M]. 北京:商务印书馆,1984:37—41.
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[5] 孙笑侠认为,社会利益包括如下六个方面的内容:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者(如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等);(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、卫生事业的发展)等方面。参见孙笑侠. 论法律与社会利益[M]. 中国法学,1995(4).
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天津市电子出版物管理条例(2005年)

天津市人大常委会


天津市电子出版物管理条例

  (2005年7月20日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

  第一条 为加强对电子出版物的管理,促进电子出版事业健康发展,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例所称电子出版物,是指以数字代码方式载有图文声像等信息并用于出版、复制、发行的大众传播媒体;但是按照法律、法规规定纳入音像制品管理的除外。
  第三条 在本市行政区域内从事电子出版物经营活动的单位和个人,应当遵守本条例。
  第四条 经营电子出版物,必须遵守法律、法规,不得损害国家和社会公共利益。
经营电子出版物,应当坚持有益于人民群众身心健康,有利于经济发展和社会进步的原则。
  第五条 市和区、县人民政府应当采取措施,促进电子出版事业健康发展。
任何组织和个人不得妨碍电子出版物的合法经营活动。
  第六条 市出版行政部门是本市电子出版事业的主管部门,负责全市电子出版物经营活动的监督管理工作。
  区、县出版行政部门负责本行政区域内电子出版物经营活动的监督管理工作。
  工商、公安、海关、税务等部门依照有关法律、法规规定的权限,对电子出版物经营活动进行管理。
第七条 设立电子出版物出版单位须具备的条件和要求,按照《出版管理条例》的规定执行。
设立电子出版物复制单位,应当具备下列条件:
(一)有复制单位的名称、章程;
(二)有确定的业务范围;
(三)有必需的资金和设备;
(四)有固定的工作场所;
(五)有5人以上熟悉电子出版物复制业务并具有中级以上职称的专业人员,其中2人以上应当具有高级职称。
设立电子出版物出版或者复制单位,除依照前款所列条件外,还应当符合国家关于电子出版物出版或者复制单位总量、结构、布局的规划。
第八条 设立电子出版物出版或者复制单位,应当由主办单位向市出版行政部门提出申请;市出版行政部门应当自受理之日起二十日内提出初步审查意见,报国务院出版行政部门审批。
被批准单位应当自接到批准决定之日起六十日内,向市出版行政部门登记,领取许可证,并持许可证向工商行政管理部门登记,依法领取营业执照。
第九条 电子出版物出版单位变更登记事项,按照《出版管理条例》的规定执行。
电子出版物复制单位改变业务范围、合并或者分立,应当按照本条例第八条规定,重新办理审批手续。
第十条 电子出版物出版单位应当依照国务院出版行政部门批准的年度出版计划出版电子出版物。按照国家规定需要备案的重大选题,应当履行备案手续。
  第十一条 出版(含再版)电子出版物,必须按照国家规定取得和使用电子出版物专用的中国标准书号、刊号。
  电子出版物专用中国标准书号、刊号,不得用于纸质图书和其他类出版物。
同一内容,不同媒体、格式、版本的电子出版物不得使用同一个专用中国标准书号。
电子出版物附使用手册时,其使用手册不得单独定价和销售。
第十二条 出版电子出版物,应当在出版物及其包装的明显位置标明出版单位名称、地址、专用中国标准书号、刊号、条码、出版日期、刊期、著作权人姓名以及其他有关事项。光盘类电子出版物必须压制来源识别码。以版权贸易方式引进出版的电子出版物,还应当标明引进出版许可证号和著作权合同登记号。
第十三条 电子出版物出版单位不得出售、出租或者以其他形式转让本单位名称和电子出版物专用中国标准书号、刊号。
任何单位和个人不得假冒或者伪造电子出版物出版单位名称、专用中国标准书号、刊号、条码、来源识别码。
  第十四条 电子出版物出版单位应当在发行其出版物前向国务院出版行政部门、市出版行政部门、国家图书馆和中国版本图书馆免费缴送样品。
第十五条 电子出版物复制单位可以接受电子出版物出版单位委托,复制电子出版物。接受复制委托时,应当与委托单位签订委托复制合同,并查验委托单位的下列证件:
  (一)由委托单位法定代表人签字、盖章的电子出版物复制委托书和承办人的身份证明;
(二)著作权人的复制授权证书和版权认证文件。
电子出版物复制单位应当自向委托单位交货之日起两年内将复制的电子出版物样品和有关证明文件以及合同保存备查。
第十六条 非电子出版物出版单位委托电子出版物复制单位复制计算机软件、电子媒体非卖品,须持计算机软件著作权登记证件或者有关证明文件,报市出版行政部门审批。
第十七条 电子出版物复制单位接受境外客户委托,复制电子出版物或者计算机软件,应当将有关内容资料报市出版行政部门审核批准,并持著作权人的复制授权证书、委托复制合同等,到市版权行政管理部门办理登记。
电子出版物复制单位为境外客户复制的电子出版物或者计算机软件,除样品外应当全部返销境外。
  第十八条 电子出版物复制单位不得接受非电子出版物出版单位或者个人的委托复制电子出版物;不得擅自复制电子出版物;不得超出委托复制合同的约定,增加复制数量。
  非电子出版物复制单位和个人不得以营利为目的复制电子出版物。
第十九条 出版、复制电子出版物,不得侵犯他人版权。
第二十条 电子出版物制作单位接受境外客户委托制作电子出版物时,应当将有关内容资料报市出版行政部门审核批准;同时,持著作权人的授权证书、委托制作合同到市版权行政管理部门办理登记。
第二十一条 电子出版物进口单位进口电子出版物制成品,其内容资料经市出版行政部门提出初步审查意见,报国家出版行政部门批准,持批准文件到海关办理相关手续后,方可进口。
进口的电子出版物制成品须在包装上贴有国家出版行政部门确认的专用标识。
第二十二条 设立电子出版物批发单位,应当由主办单位向市出版行政部门提出申请,经批准并领取出版物经营许可证,到工商行政管理部门办理登记,领取营业执照;不予批准的,应当说明理由。
设立电子出版物零售单位或者其他单位和个人申请从事电子出版物零售业务,应当向区、县出版行政部门提出申请,经批准并领取出版物经营许可证,到工商行政管理部门办理登记,领取营业执照;不予批准的,应当说明理由。
第二十三条 违反本条例规定的行为,依照《出版管理条例》和其他法律法规的有关规定予以处罚。
  第二十四条 在电子出版物经营活动中侵犯他人版权或者未按照本条例规定进行版权申报登记的,由版权行政管理部门依照《中华人民共和国著作权法》和国家有关规定给予行政处罚。
  第二十五条 出版行政部门的工作人员玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊的,由所在单位或者其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 本条例自公布之日起施行。1997年5月6日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《天津市电子出版物管理条例》同时废止。




本文全国法院系统第十四届学术论文研讨会三等奖

进退之间—
我国民事诉讼当事人确定原则的反思

广东省东莞市中级人民法院 毛德龙
论文提要:
我国的民事诉讼当事人的担当理论无论从立法来看还是从实务部门的实践来看都存在一定的混乱,一方面它似乎试图超越传统的理论窠臼,另一方面照搬前苏联的理论模式又似乎难以应对在诉讼现实中的复杂情势,本文正是针对这种进退维艰的状况力图探讨出一个适合中国现实并顺应世界潮流的新的理论构架。
一、概说
“无原告即无法官”这句古老的法谚形象的说明了诉讼当事人在整个民事诉讼中的基础地位,司法区别于行政的一个特性之一就是它的保守性或者说被动性,“不告不理”是我们整个诉讼过程所必须遵循的一个基本原则。因此,诉讼当事人对诉讼程序的进程起着至关重要的作用。但如何确定适格的当事人,或者准确的确定诉讼当事人的担当,是民事诉讼中的一个重大而又研究相对薄弱的问题。在司法改革、程序正义成为诉讼法学界和实务界研究热点的情况下,当事人的确定或担当理论较少引人注目。作为在司法实务界一个具有一定工作经验的笔者来说,深感诉讼当事人确定理论研究的不足和司法实务的混乱,在我所接触的无论是律师或者法官抑或当事人,他们在对待这一问题上,不是将实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人混为一谈,就是对此知之甚少,这就使得在平常的司法实践中诉由与主体相矛盾,被告错误以及胡乱追加第三人等现象比比皆是,中国的民事诉讼当事人确定的理论到了不能不进行检讨的地步。
无论是古代还是现代,无论是大陆法系或者是英美法系,无论其庭审模式是职权主义或者是当事人主义,两造听审的诉讼构造并未发生实质性的变化,当事人的担当理论却发生了巨大的变革,这种变革的世界轨迹基本上是两大法系逐步接近、程序法上的当事人与实体法上的权利义务人逐步分离的过程,我国的诉讼上的当事人理论却总是游离于主流学说之间,未形成一种具有说服力的与中国社会发展相适用的理论,进退维艰,而理论界与实务界的脱节也是其症结所在。这种进程基本上体现在以下几种学说之中。

二、诉讼当事人确定的几种学说
要检讨中国的诉讼当事人的担当理论,不能不对世界各国的诉讼当事人担当理论的发展轨迹进行反思。“谁是适格的当事人”在民事诉讼法学的理论上历来有几种学说:(一)实体法上权利义务的承担者就是诉讼法上适格的当事人。这是大陆法系国家一种有相当影响的传统观点,这种学说认为,大陆法上的诉讼是一种规范出发型的诉讼,一般是先有法律后有裁判,程序法的目的归根到底是为了维护权利人实体法上的利益,能够成为诉讼当事人的只能是实体法上的权利人与义务人,实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人是一致的,脱离实体法的纯粹的程序法上的当事人是不存在的。 (二)接受法院审判说。这种学说认为诉讼当事人就是为解决其纠纷而接受法院审判的人。此种观点强调当事人与法院审判的关系,将当事人局限于诉讼中的原、被告。 这种学说虽曾有相当影响,但目前鲜有支持者。(三)纯粹诉讼法上的当事人学说。在英美法系,其法律是一种事实出发型的法律,一般是先有具体的案件事实,由陪审团判定事实,由法官从具体的个案中去发现法律,因此,所谓的诉讼当事人只是诉讼法上的一项技术性的构造,只要是与案件有关的所有的具有法定行为能力的主体都是诉讼当事人。 英国学者柯恩在《国际比较法百科全书》中写道:“按当前占主导地位的观点,诉讼当事人不必是利害关系当事人或合格的当事人。不合格当事人可能会败诉,甚至可能会被从诉讼记录中取消资格,但在此之前,他是诉讼当事人。”(四)关系诉讼结果的主要利益说 。在日本,当事人适格也称具有诉讼实施权, 谁具有诉讼实施权或者如何确定适格的当事人,学界在传统学说的基础上提出了“关系诉讼结果的主要利益说”,这种学说更加重视程序的自身所具有的价值,认为诉讼上的实施权与实体上的实施权存在着相当的区别,他认为实体法上的权利义务的承担者一般就是诉讼法上的当事人,但现实的状况千变万化,随着法律关系的日益复杂化,二者不一致的情形越来越多,如:破产企业的管理者本不是权利的享有者,但他却可以以自己的名义行使诉讼上的权利与义务;为保护死者的名誉权,死者的近亲属可以以自己的名义要求追究侵权者的责任等。因而,他们认为传统的学说应当得到改良,他们将过去绝对意义的管理处分权转换为具有相对意义的诉讼利益,认为只要起诉或应诉的主体具有相对的诉讼利益即可成为适格的诉讼当事人。
三、我国立法的理论选择与犹疑
我国的民事诉讼法对待当事人的确定这一问题同其他法律问题一样受前苏联影响甚深,比较有代表性的两种表述是:第一 ,“所谓民事诉讼上的当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,旨在保护民事权益,并能引起民事诉讼发生、变更或消灭的人。”[6]其二认为“当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。”[7]这种表述方式与前苏联的主流观点相类似,例如,在前苏联的通编教材《苏维埃民事诉讼法》中,就指出原告人是指提起诉讼要求保护自己权利或合法利益的人,被告人是假定为有争议的义务主体。[8]在苏维埃《民事诉讼法纲要》第6条则更为清楚的表明,法院审理的案件,不仅依据请求保护自己权利和合法利益的利害关系人提出申请,而且还可以依据检察长、国家管理机关、工会、企业、集体农庄,其他合作社组织和社会组织以及特定公民提出的保护他人权益的申请。但是不论何种诉讼主体提起诉讼,只有被假定为对争议享有权利的主体,才是民事诉讼的原告。[9]有人将这种当事人担当的学说称之为“利害关系人说”,这种学说一方面力图完善或脱离传统的大陆法系的当事人确定的理论,另一方面尽可能的去适用社会主义民事诉讼的新的特点,在但究其实质,所谓利害关系人无非是实体法上利害关系人,所以在实际上传统的实体法上的权利义务人即是诉讼法上的当事人的观念仍在发挥着其不可替代的作用,反映在立法上,这种指导思想则更加明显。例如:最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳案件经济审判工作座谈会纪要》第三条第一款就规定:“外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题。非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担,其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体并列为:某某人,某某企业业主;某某人,某某企业合伙人。合伙企业有负责人的,可将其列为诉讼代表人。”再如,1992年颁行的《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条也规定,“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。”这些规定都十分清楚的表明了立法者在对待诉讼当事人的确定这一重大理论问题上所持的一般态度,那就是实体法上权利义务的主体通常就是诉讼法上的当事人,二者具有无可辩驳的一致性。再者,利害关系人学说还存在着模糊不清的特点,并且也难以对日新月异的诉讼实践作出准确的令人信服的回答,例如,我们后面将要谈到的非正当的当事人以及代位诉讼的现象。
尽管我国当事人确定问题立法上采取的原则基本上与大陆法系的传统学说相同,但有时我们不得不承认原告或上诉人的意思对被告或被上诉人的确定有重要而实际的影响,因为有时原告对一个与案件事实毫不相干的主体提起诉讼,人民法院在审查起诉时认为不妥,要求原告撤诉或更换当事人,若原告坚持自己的意愿,而法院又不能不予受理,这时原告的意思在客观上对当事人的确定无疑起着决定作用。为此,1984年最高法院颁布的《关于贯彻执行〈民诉法〉若干问题的意见》第10条就规定:“人民法院在审查起诉时,应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中,发现当事人不符合条件的,应当根据民诉法第90条的规定进行更换。通知更换后,不符合条件的原告不愿意退出诉讼的,以裁定驳回起诉;符合条件的原告全部不愿参加诉讼的,可终结案件的审理。被告不符合条件,原告不同意更换的,裁定驳回起诉。”这种情形其实在司法实践当中非常普遍,因为“谁是当事人”总是由采取主动的原告一方在未经法院的合法审查之前就确定了的,但“谁是合格的当事人”往往只能在法院进行审理时才能发现,并且法院的处理还需要得到原告的配合。有的学者形象的称这种状况为“非正当的当事人”,并认为这种非正当的当事人的存在对传统理论不能不说是一种挑战。[10]
在我国的诉讼当事人的担当理论和实务中还有一种极其引人注目的现象,有一些在实体法上并不具备权利能力和行为能力,也就是说在实体法上他们本身并不能成为权利义务的承担者,但在诉讼法上,我们却一直承认“不具备法人资格的其他组织”可以成为诉讼当事人,在实践当中这种情况也比比皆是。我国1991年的《民事诉讼法》第49条就规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”按最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》之解释,所谓其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。但实际上我国法律在对待这种偏离传统民事诉讼当事人确定理论的做法似乎处于一种犹豫和徘徊的境地,从我们对待个人合伙这一问题上的两种截然相反的态度就可窥见一斑,最高法院在1988年颁行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条就曾规定:“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。”而在1992年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第47条却对同样的问题作出了截然相反的解释:“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”从1988年的关于民法通则的解释承认个人合伙可以作为当事人到1991年新的民诉法对这种做法的进一步原则确认,再到1992年最高法院对民诉法的解释改变为以合伙人为当事人,这种制度上的变化不能不说我们的立法者在当事人担当理论上也心存犹疑,我们曾经试图摆脱实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不加区分的状况,但由于理论研究上的肤浅以及脱离实际,这种脱离实体法上的权利义务承担者的单纯的诉讼法上的当事人构造还处于一种不稳定的试探期。
学者发现的所谓的“诉讼代位”现象用传统的理论已经无法作出令人信服的回答。所谓“诉讼代位”现象是指与案件无直接利害关系的第三人在特定情况下,可以以当事人的资格起诉和应诉。[11]或者说本来不具有法定的实体权利,但是由于法律的某种规定或安排而取得了以自己名义起诉的条件,并且其以自己名义起诉被认为是最合理的。最为显著的例子是在涉及未成年人侵权的民事诉讼中,尽管该未成年人无一例外的是合格的当事人,但实际上最终责任的承担者却是未成年人的父母而不是未成年人本人。再如被宣告失踪人的财产代管人在涉及被宣告失踪人的案件中可以以自己的名义起诉和应诉,但最终权利义务的承担者也不是代管人本人,而是失踪人。如果这两个例子还不具有普遍意义的话,作为国有资产的管理人——国有企业在诉讼法上享有当事人的地位在我国则是一种极其平常和普通的事,以至于从未有人去怀疑这种安排的合理性。同时,死者的近亲属为维护死者的名誉或荣誉,以自己的名义提起诉讼目前也屡见不鲜,尽管有人认为死者的近亲属提起诉讼并非仅仅是为维护死者的权益,其潜在的意图是维护自身的利益。但不可否认的是,这种诉讼担当已经与传统的当事人确定原则有着或多或少的区别。还有一类诉讼代位现象,也同样引人入胜,即我们新合同法上规定的代位权制度,债权人在债务人怠于行使到期债权,损害债权人利益的情况下,可以代债务人之位向第三人提起诉讼,从而在诉讼法上取得实施权。这种实体法上的发明对传统当事人确定的理论基础——实体法上的利益关系,无疑也是一个打击。[12]
程序独立价值的发现对我国的诉讼当事人担当理论也产生了或多或少的影响。我国历来是一个重实体轻程序的国家,程序的价值或作用只被局限于是实现实体权益的一种手段,当事人的担当在一定程度上也受此影响,被认为是实体权益的享有者在诉讼中的体现。随着实体法与诉讼法的关系被进一步从更深层次揭示以及程序独立价值的被发现,[13]学界也逐步认识到程序法中的当事人与实体法上的权利义务的承担者不尽相同,诉讼法上的当事人应当有其独立的内涵。例如,在我国影响最大的一本诉讼法教科书中就认为,“新概念(新的当事人理论)与传统的当事人概念最根本的区别,是承认民事诉讼的当事人可以不是直接的利害关系人,而只是纯粹的诉讼当事人。”“一种是为了保护自己的民事权益而进行诉讼,他们案件的利害关系人;二是为保护他人的民事权益而进行诉讼的人,这主要是指对争议民事权益享有管理和支配权的人,如遗嘱执行人,清算组织等。”[14]可见,受程序独立价值发现的影响,我国的当事人担当或当事人确定的理论也在发生变化。
四、传统的偏离与几种特殊的诉讼担当
我国的诉讼当事人确定的理论与实践除以上几个方面外,几种特殊的诉讼担当理论也随着司法实践的发展而有所突破。(一)新兴的经济公益诉讼理论。所谓的经济公益诉讼,实际上一开始也并非诉讼法学界的创造,而是从事实体法研究的学者,尤其是研究经济法的学者针对经济法所保护的权益大多都是公益性的权益,其权益的享有者并非确定的具体的个人或团体而是社会的整体这一特点而提出来的,由于社会公益处于一种相对模糊的状态,权利义务的关系并不十分明显,所以这种诉讼理念在国内还鲜为人知。但随着社会进步,人们对整体公益性权益的重视,面对北京的黄沙肆虐,渤海湾的赤潮汹涌,长江上游的水土流失,都市中的昏黄天空,我们难道不可以用诉讼的方式去遏制那些侵害人类身心健康的罪魁祸首吗?但是应当由谁来提起诉讼,或者说谁才是真正的适格的原告,不能不令我们细细斟酌。倡导者们认为应当由一个能够代表社会公共利益的团体担此重任,果真如此,那么,我们的诉讼当事人确定的理论又应该认真思考一下了。(二)检察院在民事诉讼中的担当。关于检察院在民事诉讼中担当原告的诉讼,由来已久。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”从该规定中可以看出,人民检察院实际上并非民事实体法上合法的权利的享有者,国家和集体才是真正的权利人,因此人民检察院在此种情形下的诉讼担当实际上与传统的诉讼实践和理念不同,而是扮演了一种法律拟制的公共利益的维护者的形象。(三)股东权益诉讼。公司的利益是股东、债权人和职工利益赖以实现的根本保证。在公司的利益受到损害时,公司的机关应当及时行使诉权,通过诉讼挽回损失。但是在某些情况下,公司机关的组成人员就是损害公司利益的行为人,或者不是公司利益的侵权行为人,但却与侵权人朋比为奸,这就必然造成公司诉权行使之懈怠。[15]股东诉权就是对公司诉权无人行使的情况下赋予股东担当对公司诉讼当事人的权利。在此种情况下,当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于行使诉权时,公司的股东即可以自己的名义提起诉讼。股东诉权自英国而肇始,其他诸如日本、德、法等国也纷起效仿。[16]我国《公司法》第111条亦规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”尽管该规定不尽完善,屡遭学者质疑,但无论如何股东诉权制度终归在中国的实体法上得到了确认。在这种特殊情况下,公司股东抛开公司这一具有独立人格的主体直接以自己名义行使诉权,这种现象对我国的诉讼当事人理论不能不说是一个启迪。
五、现行当事人担当理论之反思与创新
从以上对民事诉讼当事人担当理论的一个简要回顾以及对我国诉讼当事人担当理论进行较为细致的分析之后,可以发现我国的民事诉讼当事人确定的原则或理论具有以下特点:1、我国的民事诉讼当事人确定的理论传承前苏联的衣钵,力图突破传统的实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不分的弊病。[17]新概念更加欣赏英美法系的纯粹的诉讼法上的当事人的构造,并试图用“利害关系”这一带有中间性(它一方面强调与传统的实体和程序不分的理论不同,另一方面又强调程序和实体的联系。)的模糊性的术语来囊括诉讼实践中出现的新的当事人担当的现象。但对“利害关系”这一术语的准确性和包容性学界本身也有不同的声音,[18]并且随着新的诉讼实践的发展,这一理论日益捉襟见肘。2、我国的民事诉讼当事人担当理论还存在着一个突出的特点,就是理论界与立法界以及实务界存在相当隔阂。理论界力图有所创新,而立法界则犹疑不定,一方面接受了理论界提出的“其他组织”可以成为诉讼法上的当事人,另一方面在对待合伙组织的态度上又全部接受了传统的大陆法系的思想。对于一些新的诉讼当事人的担当,例如,股东诉权、代位诉讼、非正当的当事人等,立法界和实务界又未经理论界的及时总结就匆匆做出了结论。而在实务界,他们一般都从实体法上的规定来判断诉讼法上的担当,有的则干脆不知所措,对中国的诉讼当事人确定感到一片茫然。这种理论界、立法界以及实务界的不一致,使我们的诉讼当事人的担当理论和实践处于进退之间,准确的论证和完备的诉讼当事人的担当理论的研究已迫在眉睫。3、便利诉讼的思想在当事人担当问题上表现的尤为突出。在理论界和立法界,将“其他组织”确定为诉讼法上的适格的当事人,在很大程度上是出于便利诉讼的考虑,因为将“其他组织”的投资人列为当事人,诉讼的进程将会十分繁琐。在实务界还有一种便利的思想,他们往往喜欢把多余的与案件无关的人拉进诉讼,一方面出于管辖的考虑,有的时候是出于执行的方便。例如,在广东几乎所有的涉及来料加工的企业参加的诉讼中,来料加工方与外方都被列为当事人。在一些银行借款的案件中,银行总是喜欢将借款人、担保人以及各方的投资人或股东一块告上法庭等。
总结以上的论述,笔者认为,改革我国的诉讼当事人确定的原则或者是诉讼当事人担当的理论需考虑以下几点:1、 “无利益即无诉讼”,当事人与争议的标的应当有一定的法律上的利益,有时哪怕是一种假想的利益,这是我们确定当事人的一个最基本的标准。英美法系的所谓纯粹的诉讼当事人理论与我国的传统观念不符,而且抛弃对诉讼当事人是否适格的审查,也容易引起滥讼现象,与我国司法效率的理念背道而驰。这是一般标准。2、有时这种利益并非是直接的实体法上的利益(可以是一种间接的利益),有时甚至根本不用具有利益,这时我们考虑的可能是诉讼效率的价值[19]或出于社会公益的考虑(如,经过登记的领取牌照的“其他组织”可以成为适格的当事人,检察院可以代表国家进行诉讼)。这是特殊标准。3、非正当的当事人现象也应当考虑。这是补充标准。或认为,所谓的一般标准——特殊标准——补充标准的观点更象是几个毫不相干的标准的松散组合,不具备理论通常所具有的高度归纳性,但笔者认为正是飞速发展的诉讼实践让我们难以找到一个能全面包容的标准来确定现实中的适格的当事人,而这种看似松散的组合正是我们多样化的诉讼现实的反映。
六、余论
限于篇幅,本文对一些特殊的诉讼当事人担当并未进行深入的研究,涉及的某些介绍只是为了佐证本文追求的论题。对于集团诉讼、第三人参加的诉讼本文更是丝毫没有涉及,但并不意味着笔者认为以上问题对诉讼当事人的确定没有重要意义。当然,本文的论点大多是出于诉讼实践的考量,理论上的归纳难谓周延,还望各位同仁指正。
注释:
[日]福永有利著,《实体法与程序法的交错》(上),青林书院,第34页。
[6]、江伟主编,《中国民事诉讼教程》,中国政法大学出版社,1994年版,第86页。
[7]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社,1992年版,第147页。
[8]、[苏]A.A.多勃罗沃里斯基著,《苏维埃民事诉讼法》,第56页。
[9]、陈刚著,《社会主义民事诉讼法简读》,法律出版社,2001年版,第195页。
[10]、王强义,《非正当的当事人及其更换》,载《法学研究》。
[11]、马新彦,《诉讼代位制度初探》,载《中国法学》,1992年第4期。
[12]、张卫平著,《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社,1992年版,第138页。
[13]、江伟、刘荣军,《实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考》,《诉讼法论丛》第3卷。
[14]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第148页。
[15]、刘俊海,《股东代表诉讼的提起权》,载《商事论集》第一卷,法律出版社1998年版。
[16]、肖建华著,《当事人问题研析》,中国法制出版社,2001年版,第137页。
[17]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第148页。
[18]、张晋红著,《民事诉讼当事人研究》,陕西人民出版社,1998年版,第14页。
[19]、张家慧,刘远生,《意大利民事诉讼制度研析》,载《现代法学》,1999年第2期。