权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼评《侵权责任法》第87条

　　　　　　　　　　　　重庆市第三中级人民法院课题组

　　高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。 若能确定抛掷行为人或者坠落物主人， 无疑应依一般侵权行为处理； 但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人，此时应如何对受害人予以救济？ 《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。 张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。[1]本文对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则， 并藉此提供可行性解决路径。
一、高空抛物致害责任的司法困境
现代化城市高楼林立， 高空抛物致害日益成为社会秩序的严重威胁。 与之形成鲜明对比的是，对该问题的解决机制却相对滞后， 二者之间的矛盾在司法实践领域产生多重“瓶颈”效应。
（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择
对高空抛物行为的解决方式， 我国各地的处理规则不尽统一，主要有公安机关立案侦查、通过行政性法规予以规制以及当事人诉诸法院解决等情形。 根据2009年、2011年对全国部分省市调研情况 ， 在图1各种处理方式中，当事人直接提起诉讼占有不可撼动的地位；而且《侵权责任法》颁行后，该方式所占比例又得到大幅提升。 从反馈原因看，出现该种现象并非法院一厢情愿，而是公安机关强调“侦查难”、行政机关多头管理、措施乏力，以致将法院推向风口浪尖。
（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬
《侵权责任法》出台前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官时常面临“无法可依”、“强搬硬靠”等艰难抉择，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异。 有的以致害人不明为由驳回起诉，如济南“菜墩伤人案”；有的基于过错推定原则，由可能致害人均分责任，如重庆“烟灰缸伤人案”； 有的判决建筑物物业服务公司承担赔偿责任，如深圳“好莱居高空抛物案”。 《侵权责任法》颁行后，根据第87条规定，当真正加害人难以确定时，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范围内的建筑物使用人予以补偿。 该规定结束了长期以来该类案件“同案不同判”的尴尬境况，保障了法律适用的同一性。 但从公平正义角度讲， 明显系在受害人与不特定潜在加害人之间利益权衡的结果，据此判决后引发的社会效果不尽如人意。 从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉， 总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。
（三）“可能加害人”处境：应对策略的困惑与无果
高空抛物案件中，原告提起诉讼后，“可能加害人”面临如下选择：或者采取措施寻找“真正侵权人”，或者提供证据举证自己免责，或者基于高昂的机会成本，尝试无望后选择“听天由命”（见图2）。而且通常情况下，可能加害人纵然使尽“浑身解数”终究“枉费徒劳”。2011年1-6月，某直辖市所有高空抛物案件中，“可能加害人”最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。
二、高空抛物致害责任的法律障碍
对于高空抛物致害的责任规则，一直存有较大争议，主要有肯定说和否定说。 肯定说支持建筑物所有人（区分所有人）或使用人（自建筑物上抛物之情形）承担民事责任，其内部又存在分担责任说、连带责任说以及区分所有说。 其实质是不能确定明确加害人时，将受害人风险部分转移由可能加害人承担，在所谓“强者”与“弱者”之间进行利益权衡。 否定说反对建筑物所有人或使用人承担责任，认为集体归责系出于所谓“济弱扶贫”，而让无辜被告补偿不符合侵权法归责原则。 如果承担责任的是下岗职工，又如何达到“济弱扶贫”之功效？[2]从民事诉讼或者证据法角度，也不符合我国正逐步建立的对抗制诉讼模式，本应强调当事人的“举证”、“辩论”义务，客观上却引导原告无法确定加害人时采取“驼鸟政策”。[3]从公平正义角度讲， 虽对受害人救济较为有利， 但对无辜加害人均不公平。 两相比较，应当趋利而避害。[4]
（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失
如果立论于赔偿受害人损失功能， 可能加害人承担责任规则确似公平合理。 但传统民法尤其侵权法理念坚持自己责任原则， 意即市民社会每个人均系独立意志的主体，只对自己行为及物件承担致害责任，如此方对行为后果亦使法律规则具有可预见性。 虽然现代侵权法发展了替代责任，如监护人责任、雇主责任，但替代人对行为人行为承担责任须有‘替代’正当性基础。 替代责任人与行为人间存在特殊关系是承担替代责任的前提， 该种关系要求替代人对行为人承担侵权法上的控制义务， 即采取合理措施控制、教育、监督行为人，防止其实施致害行为损害受害人利益。[5]
可能加害人承担责任规则， 其实质系让无辜第三人代替真正行为人承担责任， 这有违自己责任原则的核心理念。 即使按照替代责任原则，该规则明显缺乏“替代”正当性基础。 无辜第三人与真正行为人不存在任何特殊关系，如果论其关系仅有居住同一栋或者相邻高楼，但这显然不构成无辜第三人承担替代责任的正当理由。 虽然《侵权责任法》确定“能够证明自己不是侵权人”的免责事由，似乎能弥补无辜第三人承担责任的不正当性。 但实质已附加于无辜第三人证明自己非侵权人甚至确认真正侵权人的举证义务，然无辜第三人与真正行为人无任何关联，该举证责任的产生无任何法理基础，也难以证成。
（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失
评价法律规则效率高低通常有两项标准： 一是能否为效率行为提供激励机制； 二是能否在相关主体间实现损失风险的有效分配。[6]对侵权行为而言，第一项标准旨在降低侵权事故发生概率与事故预防总成本， 第二项标准系优化对成本或损害的合理分配。[7]
就标准一言之，可能加害人承担责任会导致“搭便车现象”，真正行为人赔偿责任因多数人分担而稀释，降低其注意义务，难以达到惩戒功能。 进言之，如基于先前承担无辜责任之报复心理， 与之有隔阂者加入高空抛物行列（毕竟损害后与其他人分担），如此恶性循环必使社会秩序遭受重创，反在一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。 再者，无辜第三人欲想免除自己责任，定当尽力寻找真正行为人，往往导致寻找所付成本远高于补偿责任，比选择忍受反要付出更多（时间、金钱、精力等），最终高昂机会成本迫使其选择共同分担。[8]就标准二言之，《侵权责任法》第87条规定的是“补偿责任”，这意味着受害人的损失并非全额赔偿， 而只是在一定程度上得到补偿。 进言之，本应由真正行为人承担的侵权责任，转嫁给无辜第三人和事实受害人，立法之效率价值荡然无存。 这样看来，可能加害人承担责任规则并非高效率之法律设计。
（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失
居住自由作为一项基本人权已得到国际社会普遍认可。 《世界人权宣言》第13条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。 ”《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享有迁徙自由和选择住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各国立法中。[9]基本人权作为一种最低限度的人格权益，是主体作为“人”存在的必要条件。 居住自由虽未载入我国《宪法》，但我们已签署《公民权利和政治权利国际公约》，故保障公民居住自由已属当然之义务。 居住自由隐含选择住所的自由，自然包括选择高层建筑的自由。 而可能加害人责任规则暗含对选择高层建筑物之限制。 关于此种责任之设计基础， 有学者云 “在于高层建筑的出现，本身就对其周边造成一定的危险。 高层房屋的所有人或者使用人在获得相应利益的同时， 负有更高的注意义务；他们不仅要积极地维护、保养专有部分，还要积极地参与业主自治，采取措施督促自己邻居进到相应义务”。[10]对自由选择居住地之公民， 高层建筑与低层建筑应无任何区别。 据笔者所知，目前世界上无任何国家将居住高层建筑视为一种危险。 是故，仅因公民居住高层建筑而要求其承担额外责任，有限制居住自由、侵犯人权之嫌，甚至有违宪之疑。
三、高空抛物致害责任的法经济学分析
法律的经济分析，即用经济学的方法和理论，而且主要是运用微观经济学原理，以及运用福利经济学、公共选择理论及其有关实证和规范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率的学科。[11]以下从法经济学角度出发， 以高空抛物责任的社会成本为理论框架，比较不同责任制度下社会成本的利益博弈，以为制度设计提供有效思路。
（一）社会总成本的经济模型
根据卡拉布雷西的理论， 高空抛物引发的社会成本由三部分构成：一是事件造成的直接损失,包括预期损害与预防成本；二是由事件造成的对责任承担者最终造成的风险损失；三是可能发生的诉讼成本及其他相关费用。[12]其中，第一部分成本意在为行为人提供正确动机，引导其采取合理措施避免事件发生；第二部分成本由“单方”向“多方”的转移，旨在实现社会福利的整体增进；第三部分是确认责任和分担损失所花费的管理费用， 包括与诉讼有关的直接费用，当事人的机会成本等。设高空抛物的社会总成本为S,直接损失为L，风险损失为R,管理费用为M，则社会总成本的计算公式可表示为S=L+R+M。 某种程度上讲，一种责任规则合理与否，关键看其能否通过责任承担的合理配置， 实现事件产生社会总成本的最小化。 其实质是，通过制度设计发生成本之间的利益博弈，以寻找最节约最有效的责任规则。
（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较
在受害人自担风险情况下， 可能侵权人不承担任何损失，也就没有额外动机采取措施以预防事件发生，对事件发生的可能性不产生作用， 故不影响第一部分的成本大小；由于受害人自担损失而不能分担风险，故第二部分成本比分摊情况下要高得很；受害人自担风险，自然无法律依据以提起诉讼，所以第三部分费用显然低很多。
在可能加害人承担补偿责任情况下， 可能侵权人产生额外激励动机，采取措施降低事件发生概率，第一部分成本可能减少。但因多人共担风险激励作用自然有限。激励作用随潜在责任人增多而减弱，二者成反比关系。 与受害人自担风险相比，多个侵权人共同补偿，第二部分成本一般较少，且风险损失与侵权人数亦成反比。 值得注意的是第三项成本，管理费用与可能加害人人数成正比。 若可能加害人都举证自己未实施抛物行为， 则相关管理费用势必非常之高，严重增加法院及当事人的诉讼负担[13]（见表1）。
表1：受害人自担风险与可能加害人补偿的社会成本
责任
成本 受害人自担风险 可能加害人补偿责任
直接损失（L） 不变 相对略低（与人数成反比）
风险损失（R） 高 低（与人数成反比）
管理费用（M） 低 高（与人数成正比）
社会总成本（S） 受变量（损失大小）影响 受双重变量（损失大小、可能加害人数量）影响



从表中不难看出， 不同责任制度下发生的社会成本不尽相同。 由于损失大小与可能侵权人数双重变量影响，很难推导出哪种责任规则的社会成本绝对高或绝对低。但有一结论显而易见， 在受害人损失较少且可能侵权人众多的情况下，受害人自担损失应该更有效率。 因为此时风险损失效果微乎其微，管理费用却变得异常突出。 即使不进行精细的成本测算， 单纯比较受害人损失和管理费用，也能得出排除可能加害人补偿责任的逻辑结论，因此《侵权责任法》第87条的规定并非必然是一个好的责任设置。
（三）社会保障与商业保险的成本分析
通常情况下，高空抛物事件中可能加害人数量较多，相关管理费用容易演变成“极其浪费的社会成本”，而像社会保障、商业保险等救济方式的“节能”优势体现得尤为明显。 在这两种模式下，由于社会救济的特点及商业保险的运行模式，当事人个人承担的社会成本相对较低。 而且商业保险公司受利益驱使， 更会想方设法降低事件发生的可能性和成本开支， 故不失为较有效率的规则选择（见表2）。
表2：社会保障与商业保险的社会成本
责任
成本 社会保障 商业保险
直接损失（L） 低 较低
风险损失（R） 极低 低
管理费用（M） 低 低
江西省九江市人民政府办公厅


九府厅字[2003]67号

九江市人民政府办公厅关于 印发《九江市经济贸易委员会职能配置内设机构和人员编制规定》的通知

各县(市、区)人民政府，庐山管理局，九江、共青开发区管委会，市政府各部门：
九江市经济贸易委员会《九江市经济贸易委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》经市人民政府批准，现予印发。


二OO三年五月十三日


九江市经济贸易委员会职能配置内设机构和人员编制规定


根据《中共江西省委、江西省人民政府关于九江市党政机构改革方案的通知》（赣字〔2002〕41号）和《中共九江市委、九江市人民政府关于九江市党政机构改革实施方案的通知》（九发〔2002〕17号），保留九江市经济贸易委员会（以下简称市经贸委）,中共九江市国有企业工作委员会(以下简称企工委)与其合署办公，是负责调节近期国民经济运行的宏观调控部门，为市人民政府工作部门。
一、职能调整
(一)划出的职能
1、将质量管理职能交给市质量技术监督局。
2、将机电产品进出口管理职能交给市对外贸易经济委员会。
3、将安全生产监督管理职能交给市安全生产监督管理局。
(二)划入的职能
1、原九江供电局承担的电力行政管理职能。
2、原市体改委承担的国有企业改革职能。
3、原乡镇企业局、轻化工业局、机械工业局、二轻工业总公司、电子工业总公司、冶金煤炭工业总公司、纺织工业总公司、建材工业总公司、物质集团公司承担的经济调节、生产运行、投融资导向、技术进步等行政管理职能。
4、原建材工业总公司承担的散装水泥推广、墙材革新与建筑节能行政管理职能。
5、原冶金煤炭工业总公司承担的全市黄金行业管理职能。
(三)新增的职能
1、指导中小企业改革与发展的职能。
2、联系和协调原专业经济管理部门转体改制的集团公司和综合性行业协会。
(四)转变的职能
1、全市性公司（企业集团）的设立，改为按国家规定的条件实行自动工商登记制度。
2、不再编制下达年度经济运行调控方案，改为编制近期经济运行调控目标。
3、不再审批企业利用自有资金和商业银行贷款建设的项目、不再审批企业自营进出口，分别改为登记备案制。
二、主要职责
根据上述职能的调整，市经贸委的主要职责是：
(一)编制经济运行的近期调控目标和政策措施，监测分析国民经济运行态势，调节国民经济日常运行；协调解决经济运行中的重大问题，并向市委市政府提出意见和建议。
(二)贯彻执行国家产业政策，组织拟订和实施全市产业发展的总体规划和扶持重点行业、重点企业发展的政策措施，帮助重点行业、重点企业做大做强；研究提出重点行业和重点产品的调控方案，指导和推进产业结构的调整和优化，引导和扶持新兴产业的发展。
(三)组织拟订工业、商贸方面的综合性经济政策和办法，并对实施情况进行监督检查；参与协调经济运行中涉及财政、金融、工商、税务、统计等方面的政策性问题；负责指导企业内部的法律顾问工作，联系工商领域社会中介组织并指导其改革与发展。
(四)负责收集、整理、分析、发布经济技术信息，为领导决策和企业经营提供信息服务。
(五)研究和指导全市流通体制改革，培育、发展和完善市场体系；拟订规范市场流通秩序的规范性文件，发布重要产品的产销信息，监测、分析和组织调控市场运行和重要商品的供求状况；组织协调内外贸政策的落实，协调蚕桑茧有关工作。
(六)对全市各种经济成份的工商企业实行宏观管理和指导，规范企业行为，推进现代企业制度的建立与完善；研究拟订国有企业改革和发展的政策措施，负责市直国有、集体企业改革的指导和协调；策划和推动企业重大资产重组工作，协调解决企业重组中的实际问题；推动中小企业服务体系的建设，指导中小企业的发展；负责减轻企业负担工作，协同有关部门抓好国有企业扭亏增盈；制订并实施企业管理人员培训规划。
(七)拟订推进全市企业技术进步的规划和政策措施，指导企业开展技术创新、技术引进工作，指导企业实施名牌战略。
(八)负责全市节能工作，实施对电力行业的管理和监督；指导电力行业行政执法和行政执法监督工作；加强对成品油市场的整顿和管理；指导资源节约和综合利用，指导农村电气化和小电网建设规划工作，负责全市能源产品的综合平衡，组织协调工业环境保护和环保产业的发展。
(九)研究应对加入WTO的政策措施，配合有关部门开展反倾销、反补贴等案件的产业损害调查，取证和诉讼工作；组织协调综合交通、外贸货运和信息产业的有关工作。
(十)承担中共九江市国有企业工作委员会的日常工作。负责管理国有及国有控股企业领导人员和企业党建工作；通过加强管理，促进企业员工思想稳定和生产安全；促进企业国有资产保值增值；促进企业生产经营的发展。
（十一）承办市政府交办的其他事项。
三、内设机构
根据上述职责，市经贸委设13个职能科（室）：办公室（与企工委综合科合署）、行业管理办公室、综合科、经济运行科、投资招商科、技术进步科、企业改革科、产业调控科、电力能源科、商贸市场科、人事科（与企工委干部科合署）、培训科、企工委组宣科。
机关党总支。负责委机关和下属单位的党群工作。
纪检组（监察室）、为市纪委（市监察局）的派驻机构。
四、人员编制和领导职数
市经贸委机关行政编制58名，纪检监察编制3名，机关工勤人员事业编制5名。
领导职数：主任1名，副主任5名，企工委专职副书记1名，纪检组长1名；正科职数15名（含机关党总支专职副书记1名，监察室主任1名），副科职数13名。
五、其他事项
1、市民营经济服务局归口市经贸委。
2、市散装水泥办公室、市墙体材料革新办公室划归市经贸委管理。
3、市黄金公司划归市经贸委管理。