成文法的一个永恒而沉重的话题——
局限性的认识与克服

甘肃省漳县人民法院 任玉林

[摘要] 增强司法能力，提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家，审判主要依据成文法进行，成文法虽然有着巨大的优越性，但同时也存在着与生俱来的局限性，且在我国现阶段表现得较为突出，严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实，着眼于中国古代和世界范围，从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析，并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究，以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。
[关键词] 成文法 局限性 认识与克服

成文法（written law）也称制定法，是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文作为其表现形式的法律的总称，它的文本通常被称为法典。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今，一直是一个成文法国家。世界上在欧、美、亚、非洲及一些特定的地区，采取成文法制度的大陆法系国家很多，即使在采取不成文法（unwritten law）制度的英美法系国家中，成文法也占相当大的比例。成文法以其明确具体、稳定（严格的修改废止程序）、较好的预防作用、有利于社会的安全自由及改革等优越性在法制史上独树一帜，然而世上没有十全十美的事物，成文法从诞生时起就带着巨大的阴影——局限性如影随形地伴随着它，困扰着制定和适用它的国家和人们。这是一个永恒而沉重的历史规律和现象，在大力加强司法能力建设的今天，更应该引起我们的高度重视。

一、对成文法局限性的认识与克服是中国古代
法制史上的一个沉重话题

（一）理性而正确地认识“制律—补律—代律—破律”的周期律。
中国历史上的特别是大一统的封建王朝，几乎都在建国之初由皇帝亲自主持，倾举国律学才俊之力、汇集历代律典之精华、精雕细琢制定出一部精致完备的法典作为“祖宗成法”，让后代信守，且不容做任何修改。从《法经》肇始，到《秦律》、《汉律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑统》是开国皇帝赵匡胤首肯的宋代第一部法典，历代君主都不敢轻易改变；《大明律》定本后，朱元璋命令子孙嗣君不得更改，“群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。（1）然而，这种超刚性的“完美”法典，适用不长时间，后世皇帝就冒着“不孝”的指责，先是“以敕（例）补律”、“律敕（例）并行”、随后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的规律，（2）成为中国法制史上的一个奇特现象。
对这种现象，几乎所有现行的中国法制史教科书都持批判态度，认为是“造成了混乱，破坏了法制，产生了恶劣后果”。孰不知这是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而为之的权宜之计，是没有办法的办法，有其必然性和正确性。因为从开国之初到王朝的中后期，少则几十年，多则成百年，法典适用的政治经济条件已发生了很多变化，“祖宗成法”已不能解决当时的新情况，然“定律不可改”，虽经过如“成祖诏法司问囚，一依《大明律》拟议，毋妄引榜文条例为深文……成化元年又令谳囚一依正律，尽革所有条例”（3）的痛苦挣扎，但最后都不得不走“破律”的历史老路，特别是在不得不变法的特殊时期，“破律”更是必然——北宋编敕142种，其中神宗时期64种，约占总数的一半，敕条之多、规模之大，远超历代，盖因神宗时期面对严重的政治经济危机，不得不任用王安石变法。敕、例因其针对性强、灵活、便捷的特点，能迅速适应大量新的复杂情况，不失为有效的办法，故历代都用之不疲。对此我们应该有一个理性而正确地认识。
（二）中国古代对成文法局限性的认识。
古人并不比今人愚笨，先贤对成文法的局限性早有认识，如《吕氏春秋》中就有精辟论述，（4）为了说明这个道理，还创造了“刻舟求剑”等成语，批评“以死守法”，提倡“因时变法”；韩非的“法与时转则治”等都是至理名言。统治者对此也有认识，如宋神宗从改革角度出发，宣布“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕……而律恒存于敕之外。”
（三）中国古代克服成文法局限性的成功经验与历史教训。
1. 法律形式的多样性。中国历代的法律形式从来都不是单一的“律”，而是多种形式并存，形成了一个严密的法网体系。如秦朝的令、制、诏、程、课、式、廷行事，汉朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详，明朝的令、诰、例、诏等，都是对基本成文法“律”的补充。其中有的是通过立法，用成文法的形式补充，如敕、令、格、式、典、例等，有些则是用不成文法的形式补充，如廷行事、断例等，“律所不载，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，无法者以类举。”（5）汉律中有“决事比”，《唐律》五百条，向称完备，也有类推，《清律》中亦规定：“律无正条，则比引科断。”上述诸种法律形式并用，相互补充、完善，使整个法律体系既有相对稳定性，又有一定灵活性，更好地发挥了法律作为社会调节器维护社会稳定的作用。
2. 实质为道德和习惯法的“礼”是极其重要的法源。礼是中国古代法文化的核心，经过汉代的“春秋决狱”，魏晋南北朝的“引礼入法”，直至隋唐的“一准乎礼”，浸透在中国古代法律之中，“礼法互补，综合为治”。《唐律疏议》开篇就明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏阳晓秋相须而成者也。” 封建统治者并将许多原属礼的规范赋予法律的形式，同时礼也是调整民事关系的重要工具。
3. 重视法律解释。汉代法学是从经学中发展而来，自董仲舒开“引经决狱”之先河，两汉名儒皆以“经义决狱”为时尚，如公孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家学派，竞相以儒家经义解释法律。晋代杜预、张斐为《晋律》作注，并说：“今所注皆网罗注意，格之以名分，使用之者执名例以审趣舍，伸绳墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明发众篇之多义，补其章条之不足”。尤其是他们的注解，经朝廷认可颁行天下，与律文具有相同的法律效力，故后世又称《晋律》为“张杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一时之选的19位“解律人”对之进行疏解，是历次修律活动中人数最多、规模最大的一次，疏文与律文合为一体，具有同等的法律效力。这些解释对成文法起了极大的补充作用。
4. 在特殊时期对法律做重大变革。中国历史上的重大变法事件如商鞅变法、王安石变法等，除去政治因素外，其中很大一部分是对法律的变革，故名“变法”。就是因为原有的法律制度在很大程度上不适应现时的需要，敕、令等“小变”已无济于事，必须进行大的系统改革。为此许多人付出了惨重甚至生命的代价。
中国古代对成文法局限性的认识与克服既有上述成功经验，也有着沉痛的历史教训：虽然对成文法的局限性有所认识，但未形成系统完备的理论，特别是补充理论；虽然有许多克服手段，但没有控制好，甚至失控，发生混乱，这主要是指对敕、例未做必要而有力的限制，使灵活性变质为随意性，从而破坏法制，如宋仁宗本人就说：“今之编敕，皆出律外，又数更改，官吏且不能晓，百姓安得闻之。”（7）唐玄宗也说：“如闻用例破敕及令格式，深非道理，自今以后，不得更然。”（8）这些教训应该成为今天的殷鉴。

二、对成文法局限性的认识与克服也是一个世界性的课题

（一）自法典化运动以来，大陆法系国家历来存在着有关法典合理性问题的争论。法典是成文法的代表，法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。从迪伯与萨维尼的争论，到潘德克顿与日耳曼法学派的论争；从19世纪末以埃尔利希为代表的自由法学否定法典的功能，主张自由发现法律、发展活的法律，到韦伯强调法典的形式合理性，争论一直不断。西班牙法学家早就提出过“后法典化时代”的概念，意大利罗马第一大学教授那达林若•伊尔蒂（Natalil Irti）1978年发表论文《解法典化时代》（L’eta delladecodificazione），公开向传统法典化挑战，从而开创了“解法典化” （Decodification）思潮。其实，解法典化现象几乎早在所有民法典国家都存在，没有哪几个国家能够坚守住民法典的纯粹性，法国、德国和意大利等国先后都有用特别法和判例解法典的实际行为。
（二）概念法学的破产为成文法国家敲响了警钟。概念法学是一种在世界上影响很大的法学流派，（9）其主要观点为：在法律源渊上，独尊成文法典，认为法典是唯一法源，排斥习惯和判例等的法源地位；在法律体系上，强调逻辑自足性，对法典的内容完全自信，对条文的逻辑严谨津津乐道，对法律概念的准确孤芳自赏；完全否定法官的能动作用，认为法官仅仅运用逻辑三段论推理，使法官沦为适用法律的自动机器，视判决为“复印”法律条文的过程；在法律解释上，强调逻辑操作性，仅限于逻辑、文义和体系解释；认为法学是纯粹的理性认识，不需要价值判断，只讲合法性，不讲合理性，只讲安定性，不讲灵活性。概念法学无视成文法的缺陷，最后导致“恶法亦法”的恶果，严重干扰了纽伦堡审判，先后受到新自然法学、目的法学、自由法学、科学法学、利益法学、社会法学等法学流派的群起严厉批判，最终破产。从而敲响了清醒认识成文法局限性的警钟。
（三）成文法国家大量吸收不成文法以弥补成文法的不足。一些传统的大陆法系国家的审判尽管以成文法为主，但也在逐步学习判例法系的灵活性、实用性，判例制度较为发达。德国、法国利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德国、阿根廷和哥伦比亚的最高法院或联邦宪法法院在宪法问题上的判决具有约束力；法国最高法院承认自己公布的判例具有权威，而其行政法则主要是判例法；日本规定违反判例和违反宪法一样，可以作为上诉理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律约束力。许多成文法国家如马达加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些国家在法制现代化过程中都不同程度的保留并系统编纂了习惯法。

三、对成文法局限性的理性分析

以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论，这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性，对此我们应有一个清醒认识和理智分析，这在成文法国家显得尤为必要。
（一）哲学分析
唯物辩证法认为，任何事物都有对立统一的正反两个方面，“承认（发现）自然界的（也包括精神的和社会的）一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”（10）对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待，它既有优越性也有局限性，但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性，这是大多数人通常的思维习惯。
从形式与内容的关系来看，成文法为形式，它所反映的内容为社会生活，内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下，由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始终难于避免，成为永恒的客观存在。
（二）具体分析
具体来说，成文法的局限性主要表现为：
1. 滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展，永远落后于社会实际。“时代是进化的，法律是保守的。”（11）成文法制定出来后，在一定时期内就不变了，不能朝令夕改，这就是成文法的稳定性，因此有人说，法律如同文学作品，从颁布的那一刻起就僵死了；但社会生活却在一刻不停的发展变化，不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动；而立法又不能及时跟进，因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程，这个过程有时会很长；尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性，但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（12）故成文法的滞后性在所难免，且随着时间的推移，越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用，甚至会阻碍其发展，如计划经济时的法律法规，会制约市场经济的发展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物，实质上是人们的一种认识活动，而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活，立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏，不可能事无巨细面面俱到，法律漏洞不可避免，表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（13）这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷兑现欠条案等按现行法律很难审理，（14）就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。（15）
3. 不协调性。由于利益冲突，立法的主体、时间及具体情势等的不同，再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因，一些成文法矛盾丛生，不相协调，产生“法律打架”的问题，尤其是在新旧法交替时期，会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大，特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是，虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则，但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看，此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。如：现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾，在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间，也有逻辑矛盾。（16）大陆法系的民法中，在涉及“物”的领域，把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作为主体的领域（人格和身份），则将人看作是有七情六欲的“具体人”；并以此为逻辑起点，规定对物的损害只赔偿经济损失，而对人的伤害除赔偿经济损失外，还要赔偿精神损失；从而导致人饲养的宠物受到伤害后，不能赔偿主人精神损失的有悖常理的结果，这是立法者人为割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字条文表达立法意蕴，但二者之间并不完全合拍，有时词不达意，会出现不完善与不周密的问题，不能准确表述。这就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，也难以保证。
5. 不确定性。成文法用书面语言来表述，而书面语言本身有抽象性、概括性的特点，特别是汉语的多义性，很容易使人对法律条文、概念产生歧义，有多种理解和解释，造成模糊不清的结果。尤其是有些弹性较大的语词如“正当理由”、“显失公平”、“诚实信用”、“重大误解”、“处理”等兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，内涵模糊丰富而外延又难以确定，越解释越迷糊。实践中各个法院会有不同理解，导致同案异判，难怪乎我国法官对法条释义之类的书籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的创造性。从中外历史上看，成文法就是为防止“官断十条路，九条人不知”的法官擅断而制定的，有其进步性。但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性，而创造性是司法能力的最高境界，可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下，立法与司法严格分离，法官受律条约束较为严格，仅仅是法律的执行者，难以根据公平正义原则实施法律，极可能对无法可依的情况无可奈何。我国法官对审委会过度依赖，在这方面的表现则更为突出。因此在大陆法系国家，极难产生象英美法系国家的卡多佐、丹宁那样著名的法官。这种状况极不利于司法能力的提高。

四、我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

（一）依宪法补充。法院能否适用宪法判案，历来有人持否定态度，但笔者认为：宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则，法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据，因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则，引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严，不可随意引用，只有当普通法律无具体规定，而宪法有原则规定及相关精神时，方可作为补充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引宪法，但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据，否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。
（二）适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在，为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径，即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求，确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则，把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。
民政部 公安部 住房城乡建设部


关于切实做好街头生活无着人员救助工作的紧急通知

民电〔2009〕191号


各省、自治区、直辖市民政厅（局）、公安厅（局）、住房城乡建设厅（市政管委、市容委、绿化和市容管理局），新疆生产建设兵团民政局、公安局、建设局：


　　随着寒冬季节的来临，强冷空气活动频繁。近期我国大部分地区将有大风强降温天气，给街头生活无着人员生命安全带来严重威胁。为有效应对严寒天气，切实做好元旦、春节期间街头生活无着人员救助工作，确保其安全过冬，现紧急通知如下：


　　一、全面落实“以民为本、为民解困、为民服务”的工作理念，高度重视街头救助工作。各地要认真履行政府公共服务职能，切实保护街头生活无着人员基本权益。要特别针对强降温天气，做好应急预案，增加物资储备，提高反应能力。对生活无着的流浪乞讨人员，实行先救助、后甄别；对寻亲不遇、务工不着、离家出走等原因遇到困难的人员，实行分类救助；对陷入困境、居无定所、流落街头的进城务工人员，要及时设立临时避寒场所，帮助解决燃眉之急。


　　二、加大街头主动救助力度，迅速开展集中救助行动。各地要成立民政部门牵头，公安、城市管理和救助管理机构参加的工作组，以车站码头、繁华地区、地下通道、桥梁涵洞等流浪乞讨人员集中活动和露宿区域为重点，迅速组织开展一次集中救助专项行动，集中力量开展救助，重点做好夜间巡查救助服务。民政部门要会同有关部门组织救助服务小分队，主动上街开展工作，劝说、引导、护送流浪乞讨人员到救助管理机构接受救助。要更加关注和爱护流浪未成年人、精神病人、危重病人、残疾人、老人，及时予以救助保护，需医院治疗的，要先救治、后救助。对不愿到救助管理机构接受救助的流浪乞讨人员和其他街头生活无着人员，要提供必要的饮食、御寒衣被等救助。在积极参加集中救助行动的同时，公安、城市管理等部门工作人员在执行职务中发现流浪乞讨人员的，要告知其向救助管理机构求助，对其中的未成年人、残疾人、老年人和行动不便的其他人员，应引导、护送到救助管理机构。


　　三、加强部门协作配合，调动各方力量，共同做好街头救助工作。民政部门要进一步完善救助服务站、街头救助点、流动救助车、救助引导牌的布局和功能，方便街头生活无着人员前来求助，利于热心公益的群众引导帮助。同时要设立24小时畅通救助电话，对群众打电话要求救助的，要迅速处置。公安、城市管理等部门接待群众反映的街头生活无着人员线索的，也要及时行动，配合民政部门做好救助。要通过新闻媒体，广泛宣传救助渠道、办法和电话。充分调动公益慈善组织、社区、居委会、志愿者、社会工作者参与救助工作的积极性，发挥基层组织了解民情、反应迅速的特点，形成“群防群助”的服务网络。确保街头生活无着人员安全过冬。


　　四、各救助管理机构要勇于承担重任，切实发挥救助服务中坚作用。要进一步改善救助服务条件，提高救助服务质量，实行２４小时服务接待制度，积极探索开放式救助模式。要打破常规，尽可能开辟专门区域，开放部分服务设施，实行有条件的开放式救助，确保生活无着的流浪乞讨人员、特别困难的进城务工人员在元旦、春节期间有饭吃，有暖衣，有避寒场所。


　　五、各地要本着对困难群众高度负责的态度，切实加强组织领导，落实工作责任制。特别是南方地区，要高度重视阴冷降温天气给街头生活无着人员带来的危害。要认真分析往年寒冬季节人口流动特点和救助服务经验，转变工作观念，开拓工作思路，创新工作方法，结合本地实际，研究落实救助服务措施，大力开展救助服务，切实做好监督检查。


　　各地要把本通知精神和救助工作遇到的问题及时向当地政府汇报，采取有力措施加以解决。请将本通知精神迅速传达到基层民政、公安、城市管理部门和所有救助管理机构，有关情况及时报告。


　　

民政部 公安部 住房城乡建设部

　　二〇〇九年十二月二十四日