购房定金可退还!——购房定金的性质及定金罚则的适用
宋晓锋
2008年5月20日，张先生与开发商签订《商品房定购协议书》，张先生于当日向开发商交付了所约定的定金三万元，并于协议书中约定的时间即2008年10月12日至2008年10月27日期间到开发商处洽谈签订正式购房合同事宜，开发商表明只能按开发商提供的合同文本签订，合同条款不能做任何修改，最终双方就某些合同条款未能达成一致意见，合同未能签成。张先生现要求开发商退还已交付的定金，遭到开发商的拒绝，其理由是：张先生并未在约定时间与其洽谈合同，双方并未签订合同，张先生构成违约，依约应没收该笔定金。
宋晓锋律师评析：
《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
根据上述法律规定，购房定金属于立约定金，其目的是为了保证买卖双方能够按时签订正式的商品房购买合同。如果一方违约导致无法签订商品房买卖合同时，购房定金是对守约方的保护和救济。具体来说，如因买方的原因导致未能订立商品房买卖合同的，则买方不能收回定金；如因收受定金的卖方的原因导致商品房买卖合同不能签订的，则卖方要双倍返回定金；如因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，则出卖人应当将定金返还买受人。
本案中，只要张先生在约定的时间去和开发商洽谈具体的购房合同，对于张先生而言，就已经履行了合同义务，至于双方因合同条款未能协商一致导致不能签订正式的购房合同，这属于司法解释中所说的“不可归责于当事人双方的事由”，因此开发商以张先生并未在约定时间与其签订合同为由不予退还张先生的定金的理由不能成立，张先生可以诉求人民法院要回自己的二万元定金。
现实生活中，很多购房者认为如果不签订购房合同，就表明自己违约也就不能要回定金，这种认识是错误的。
在此，笔者提醒各位购房者，只要购房者在约定的时间去和开发洽谈合同了，购房者就履行了其在认购合同中的合同义务，这里的定金约束的并不是一个购房合同签订的结果，而是购房者要如约给开发商一个商谈合同的机会，。
在现实中也经常会有这样的情况，开发商往往会否认购房者来与其协商过签订购房合同这一事实，依此拒不退还定金。对于这个问题，笔者提醒各位购房者，一定要注意收集证据，来证明自己在约定的时间曾去和开发商商谈过购房合同，因为一旦发生诉讼，购房者只有举证证实自己没有违约才能要回定金。
在此，笔者提供以下几种方案供购房者参考使用：
1、对双方洽谈的过程录音，并尽可能的要一份开发商提供的合同范本；
2、在定金合同约定的时间内以有证据证明的书面方式（通常的做法是以公证邮寄送达方式)向开发商提出合同条款或者修改意见，如果开发商不答应所提合同条款或者修改意见则要求依法退回定金；
3、去谈购房合同时请公证人员一起去，如果不能谈成，请公证人员就谈判的事实作公证，这种方案是最稳妥的，但成本过高。
有关法律依据
1.《中华人民共和国合同法》第一百一十五条对定金问题规定如下：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2.《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
3.《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
宋晓锋，河北定州人，法律硕士，北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域：房地产、公司法律事务、劳动争议、刑事辩护、疑难案件诉讼与仲裁
单位地址：北京市朝阳区朝外大街26号朝外MEN财贸中心B座8层
深圳经济特区无形资产评估管理办法（修正）
广东省深圳市人民政府
深圳经济特区无形资产评估管理办法（修正）
深圳市人民政府令
（第２４号）
《深圳经济特区无形资产评估管理办法》已经一九九四年一月十五日市人民政府第７３次常务会议审议通过。现予以发布，自发布之日起施行。
市长 厉有为
一九九四年三月二十五日
第一章 总 则
第一条 为了公平合理地评估无形资产的价值量，保护有关当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称的无形资产包括：
（一）专利权、商标专用权、著作权；
（二）技术秘密和其他商业秘密；
（三）厂商名称和字号、原产地名称、商誉；
（四）法律、法规规定或国际惯例承认的其他无形资产。
第三条 凡在深圳经济特区（以下简称特区）内从事无形资产评估活动均适用本办法。
第四条 无形资产评估应遵循合法、真实、公正、独立的原则，评估结果应全面、充分反映无形资产的价值量，评估报告必须清晰、简明。
第五条 深圳市（以下简称市）市属的国有资产占有单位有下列情形之一的，应当依法进行无形资产的评估：
（一）国有无形资产的拍卖、转让；
（二）企业联营、兼并、产权转让和清算需要对国有无形资产作价的；
（三）国有企业改组为有限责任公司或股份有限公司需要对国有无形资产作价的；
（四）以国有无形资产作为投资与外国公司、企业、其他经济组织或个人共同举办中外合资经营企业或中外合作经营企业的；
（五）依照国家规定需要进行无形资产评估的其他情形。
第六条 非市属的国有资产占有单位在特区组建股份有限公司或有限责任公司以无形资产作价入股的，应当依法进行无形资产的评估。
第七条 非国有无形资产因作价入股、转让等情形需要进行评估的，根据其所有人的委托或当事人的协议，无形资产评估机构可以对有关的无形资产进行评估。
第二章 评估机构的管理
第八条 无形资产专职评估机构以及兼作无形资产评估业务的会计师事务所、审计事务所、资产评估公司、财务公司等机构（以下简称评估机构）在特区从事无形资产评估业务必须同时具备下列条件：
（一）有法律、经济、会计专职人员以及三名以上具有中级以上职称或相应资格的工程技术人员；
（二）从业人员必须经过无形资产评估的专业培训，并取得上岗合格证书；
（三）经市工商行政管理部门注册登记，具有独立的法人资格；
（四）持有市国有资产主管部门发给的无形资产评估证书。
第九条 评估机构的无形资产评估资格，由市国有资产主管部门会同政府有关部门审核，市国有资产主管部门授予。
无形资产专职评估机构由深圳市科技行政主管部门进行管理、监督。
第十条 评估机构对无形资产的评估实行有偿服务，评估费用的收费标准由市物价行政主管部门审定。
第三章 评估程序和方法
第十一条 国有无形资产的评估按下列程序进行：
（一）国有无形资产占有单位向国有资产主管部门申请立项；
（二）国有无形资产占有单位凭申请立项批准书向无形资产评估机构办理评估委托；
（三）无形资产评估机构对评估标的进行调查核实、评定估算，写出评估报告书；
（四）申请人将评估报告送市国有资产主管部门备案。
评估机构应将评估结果归档。
第十二条 非国有无形资产的评估，按下列程序和要求进行：
（一）委托人与评估机构签订无形资产评估委托合同，委托合同应载明下列事项：
1、委托人和被委托人的姓名或名称、住所；
2、被评估的无形资产标的的名称；
3、评估的目的和要求；
4、委托人和被委托人的权利、义务；
5、评估报告的交付日期；
6、评估费用金额及支付日期；
7、违约责任。
（二）委托人如实提供评估所需的待评估资产的目录及说明、被评估资产的权属证明、技术开发程度的证明。
（三）评估机构对评估标的进行调查核实、评定估算，写出评估报告。
第十三条 评估机构及其工作人员对在执行业务中知悉的技术秘密和其他商业秘密负有保密义务。
第十四条 委托人或相关人对评估结果有异议的，可向市科技行政主管部门或依法成立的市资产评估行业协会提出异议申请。接受异议申请的单位认为申请合理的，可以发回原评估机构重新评估或委托其他评估机构重新评估。
依前款规定进行无形资产重新评估，经证明原评估结果确有错误，属原评估机构责任的，由原评估机构支付重新评估费用；属原委托人责任的，由原委托人支付重新评估费用；原评估结果无错误的，由申请人支付重新评估费用。
第十五条 对无形资产的评估，区别下列情况评定重估价值：
（一）外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；
（二）自创或自身拥用的无形资产，根据其形成时所需实际成本及该项资产具有的获利能力；
（三）自创或自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。
第十六条 无形资产的评估可以采用收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法和由市国有资产主管部门确认的其他方法。
收益现值法是将评估标的剩余寿命期间每年或每月的预期收益，用适当的折现率折现，累加得出评估基准日的现值。
重置成本法是现时条件下被评估资产全新状态的重置成本减去该项资产的实体性贬值、功能性贬值和经济贬值，估算资产价值的方法。
现行市价法是通过市场调查，选择一个或几个与评估标的同类或类似的资产作为比较对象，分析比较对象的成交价格和交易条件，进行对比调整，估算资产价格的方法。
清算价格法是根据企业清算时其资产可变现的价值，评定重估其价格的方法。
第四章 法律责任
第十七条 国有无形资产占有单位违反本办法第五条的规定，致使国有资产流失，给国家造成损失的，由市国有资产主管部门追究有关当事人的行政或经济责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 评估机构有渎职行为或与委托人串通提供虚假结果，给国家或他人造成损害的，评估机构应与委托人承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究直接责任人的刑事责任。
第十九条 评估机构及其工作人员违反第十三条的规定，将在执行业务中知悉的技术秘密或其他商业秘密泄露给他人，给委托人造成损害的，评估机构及其工作人员应承担赔偿责任。
第二十条 对有第十八条、第十九条行为的评估机构，以及在评估工作中以权谋私、不负责任，致使无形资产的评估结果严重失实的，市国有资产评估部门及评估机构的主管单位应根据情节轻重分别进行以下处理： （一）宣布评估行为无效，并责令该机构重新进行评估； （二）警
告； （三）吊销评估资格证书；
对直接责任人员，依法予以行政处分或经济处罚。
第二十一条 被处罚的评估机构和工作人员对行政处罚不服的，可在收到处罚通知之日起十五日内，向深圳市人民政府行政复议办公室申请复议；申请人对复议决定不服的，可在收到复议决定之日起十五日内，向人民法院提出起诉。
第五章 附 则
第二十二条 本办法由深圳市人民政府负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起实施。
1999年1月26日深圳市人民政府第82号令中有关修正本文的内容
第二十条修改为：对有第十八条、第十九条行为的评估机构，以及在评估工作中以权谋私、不负责任，致使无形资产的评估结果严重失实的，市国有资产评估部门及评估机构的主管单位应根据情节轻重分别进行以下处理： （一）宣布评估行为无效，并责令该机构重新进行评估； （
二）警告； （三）吊销评估资格证书；
对直接责任人员，依法予以行政处分或经济处罚。
1994年3月25日