【摘 要】 基于复杂原因，国内大行其道的BT模式的概念同国际惯例不相同，国内学术界和实务界等业内人士对BT的理解也有区别（歧义）。笔者认为国内BT实践其实是政府以BT名义要求承包商（或投资人）行垫资施工之实，由于国内BT模式存在巨大争议及风险，国内BT模式屡次受到中央政府的管制，2012年12月底，财政部联合发改委、银监会和人民银行等四部委下发《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称463号文），463号文将使一些BT项目甚至有些地方政府融资平台公司陷入窘境，投资者将面临不能获得政府如期回购或必须中途退出的风险，引起参与基础设施项目投资建设各方的广泛关注。由于角度不同，对463号文关注角度也不同，463号文对建筑企业及BT项目意味着什么？笔者提出自己的见一孔之见供业内人生参考。
【关 键 词】 463号文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投资项目
一、引言
笔者从上海建纬（武汉）律师事务所转所到北京盈科（武汉）律师事务所前后就一直关注2012年12月，财政部、发改委、人民银行、银监会等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（以下简称463号文），463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。463号文对国内BT项目影响重大，对此笔者十分关注。转所后研读多篇业内人士的文章特别是研读2013年第四期（总第296期）《施工企业管理》“463号文-强心针还是冲击波”系列文章收获颇多，也提出自己的观点及商榷意见，供对BT感兴趣的人士参考。
二、如何理解财463号文对BT项目的影响
财政部、国家发改委、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会四部委联合下发了财预[2012]463号“关于制止地方政府违法违规融资行为的通知”，如何理解该通知呢？
1、463号文主要的是约束地方政府的，并不是针对BT项目的。从463号文标题就可以得出463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。笔者认同巴曙松的观点，财政部等四部委联合发布463号文主要出发点是“提示风险，制止地方政府的违法违规融资行为，特别是摊派集资等”。
2、463号文不是针对BT项目，但是该文对正在实施的BT项目和将来准备实施BT项目影响重大。
463号文规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划”,但目的是“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务”不是具体针对BT项目的。
3、笔者实在不苟同有人指责463号文中“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的”表述将代建制与BT混为一谈的观点。
首先，笔者认为，虽然463号文将代建制同BT放在一起确实显得不伦不类，但我们不应该苛求财政部官员精通工程建设模式（其实在国内清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人还确实不多），但是如果将“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）”的表述放在463号文“二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为”下理解，可以得出463号文并没有纠结代建制或BT定义，463文立论高度更高。笔者十分欣赏463号文提出“以回购方式举借政府性债务行为”的表述，“回购方式”表述颇具创新意思！从此我们可以将中国式BT模式称之为“回购模式”。
其次，笔者不认同的是，有人称“463号文出台后，代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目，这种代建与BT相结合的代建投资模式创新，不仅使项目实施各阶段的管理更加流畅和专业化，同时也很好地解决了政府基础设施需求和投入不足的矛盾，无疑具有其特有的制度和政策优势”贻笑大方，将代建制同BT如此混同确让人接受不了，如此讲法仅仅从逻辑上分析就讲不通：如果“代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目”，那么代建单位就不具有“代建单位”法律身份了，该项目就不是“政府项目”（或者政府投资项目）。笔者建议专家将精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上，BT模式充其量也就是BOT低端模式。笔者实在不认同（不提倡）为了规避法律去“创新”。
4、463号文发布不是“新政”。
463号文相比较之前的多个文件规定，尤其是2010年国务院19号文以及四部委412号文，“463号文”创新有限，多数是重申强调，至多是细化，谈不上新政，新政的讲法是博眼球的讲法。
5、463号文出台后可以继续做BT，但是BT项目会减少，BT的路将越走越窄，PFI项目（BOT）项目应该取而代之占据主流。
首先，463号文未涉及依靠非财政性资金回购项目，463对依赖财政性资金的公益项目做了限制性规定，举重明轻，涉及非公益性项目再依赖财政性资金难度自然加大，回购项目数量自然会减少。
其次，政府财力是有限的，政府可以适度举债从事公益性项目。社会财力则是无限的，对非公益类项目则可以放开由民间资本进入，是否采取BT模式由当事人决断，这也符合国务院“新36条”和各部委相继出台的鼓励民间资本进入垄断性行业的细则文件都对民间资本介入公共产品投资持热情欢迎态度，463号文应该对民间资本是个利好。
第三，笔者认为，虽然BT模式在相当长的时期内虽然仍有其发挥作用的余地和空间，必须要由政府直接经营的才可以采取BT模式，比如国防项目必须由政府负责运营。如果不是必须由政府直接经营的均可以采取非BT模式（BOT等模式），英国监狱都可以由私营公司负责运营采取BOT模式。水利项目、城市轨道交通项目可以采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式，经营性项目比如城市综合体项目其实更应该采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式而不是BT。不要再奢谈什么“创新模式”了，BT模式在中国就是个怪胎，应该将目光及精力放在英国已经非常成熟的PFI模式（现在是PF2模式），英国政府追求的是物有所值（value for money），直接购买服务而对直接运营基础设施不再感兴趣！中国地方政府对直接经营工程资产还是情有独钟，乐此不疲，政府观念不转变的话，民营资金进入基础设施、公益项目都是空谈。如此才可以跳出463号财政性资金诸多管制及限制，不要再仅仅盯着政府财政资金、政府担保（土地使用权抵押）。非财政资金足够大的了！市场的终究会归市场。
三、正确理解BT内涵及外延是深入理解463号文对BT影响的前提
1、本文仅仅是从463号文对BT影响这个角度展开讨论的。笔者认为，如果要深入理解463号文对BT的影响，正确理解BT概念的内涵及外延是前提条件。BT不是中国概念，BT是Build（建设）和Transfer(转让)两个英文单词的缩写，要准确的理解BT概念，必须要同BOT结合，换句话讲正确理解BT绕不开BOT这个中国人耳熟能详的名词。
2、BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用，发达国家多使用PPP的概念, 联合国、欧盟的相关文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的简写，中文直译为"公私合伙制"，简言之指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，但PPP术语的出现不过是近十年的事情，在此之前人们广为使用的术语是Concession、BOT、PFI等。英国多用PFI模式，现在则是PF2模式。
3、BT定义。1990年，菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法，即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，菲律宾的BT定义：在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排，项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位，后者按商定的分期付款时间表，支付建议人在项目上花费的总投资，加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目，包括关键设施，由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营。”这个或许是世界上第一个BT法律定义。但国内介绍多遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”，正是由于“由于安全或战略的原因，这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O（运营），换句话讲，BT是BOT的一种，BT同BOT本质其实并无原则区别，区别在于BT没有运营阶段，少了个O。
4、“政府投资项目”不应该采取“BT模式”。“政府投资项目”不同于“政府项目”，按照王守清博士的观点：BT实际上是“承包商垫资承包”或“政府延期付款”，属于异化BT”(《特性经营项目融资（BOT、PFI、PPP）》一书第19-20页)！如何理解王博士的“异化BT”的提法？笔者理解，“异化BT”更准确的讲法是“政府投资项目”“承包商垫资承包”异化！中国十多年风生水起的BT模式实质仍是承包商垫资施工（承包），仍属传统施工模式。按照英国相对规范及成熟标准来分析，BT或BOT均是“私人融资项目”，也就是说，无论BOT抑或BT，融资责任不是在政府一边。虽然BT模式是目前国际通用融资建造模式BOT族中的一种，但BT并不是所谓的“被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目”，英国现在所谓“政府项目”过半采取PFI模式而不是中国（特别是地方政府）情有独钟的BT模式，还有一半是采取传统模式。“政府投资项目”同“BT模式”是天然矛盾及对立的。笔者建议对此感兴趣的读者研读建纬朱树英律师《工程合同实务问答》（修订版）（2009年11月修订，第7次印刷）一书中《政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策》一文。虽然笔者赞同朱律师“政府投资项目不适用BT建设方式”结论，但是笔者得出结论的路径却不同于朱律师。限于本文篇幅在此不展开。
四、就BT单独立法的建议行不通。
现在都在强调顶层设计。根据国际上工程实践及经验，BT就如同小灵通一样从来都不是一个主流，就BT单独立法的建议不是一个行得通的好建议。联合国工业发展组织的《建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南1996年)、联合国国际贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南2000年)、联合国国际贸易法委员会2003年的《私人融资基础设施项目示范立法条款》等相关文件是顶层设计人士必读的文件。
辽宁省种畜种禽管理办法
辽宁省人民政府
辽宁省人民政府令
（第132号）
《辽宁省种畜种禽管理办法》业经2001年12月18日辽宁省第九届人民政府第94次常务会议审议通过，现予发布施行。
省长 薄熙来
2001年12年30日
辽宁省种畜种禽管理办法
第一条 为加强对畜禽品种资源的保护，提高畜禽质量，促进畜牧业发展，根据国务院《种畜禽管理条例》，制定本办法。
第二条 本办法所称种畜种禽，是指种用的家畜家禽，包括猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、犬、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑等及其精液、卵、胚胎等遗传材料。
第三条 在我省行政区域内从事种畜种禽生产、经营、利用的单位和个人，必须遵守本办法。
农户自繁自用的种畜种禽，不适用本办法。
第四条 省、市、县（含县级市、区，下同）负责畜牧管理工作的部门（以下简称畜牧管理部门），主管本行政区域内的种畜种禽管理工作。
第五条 政府鼓励对种畜种禽的科学研究，鼓励采用先进技术开发利用种畜种禽，鼓励单位和个人培育畜禽新品种。
第六条 对重要畜禽品种资源实施重点保护。其保护名录由省畜牧管理部门制定和公布。
第七条 省畜牧管理部门应当根据畜禽品种资源分布、自然条件和经济状况，制定良种繁育体系规划。
第八条 禁止在畜禽品种保种场内进行任何形式的杂交。确因育种需要进行杂交的，应当按照规定，报国务院或者省畜牧管理部门批准。
第九条 进口种畜种禽，应当遵循有利于良种繁育体系建设和良种资源保护的原则。
第十条 进出口种畜种禽，必须向市畜牧管理部门提出申请，经省畜牧管理部门审核同意，报国务院畜牧管理部门审批。
第十一条 培育畜禽新品种，必须按照国务院《种畜禽管理条例》和《种畜禽管理条例实施细则》的规定，办理评审和审批手续。
未经评审和审批的畜禽品种，不得用于生产、销售，不得发布广告。
第十二条 建立种畜种禽场，应当符合畜禽良种繁育体系规划和规定的条件，并按照下列规定履行审批手续：
（一）国家重点种畜种禽场，由省畜牧管理部门审核，报国务院畜牧管理部门审批；
（二）其他种畜种禽场，由市畜牧管理部门审核，报省畜牧管理部门审批。
第十三条 种畜种禽场应当采用科学、先进的管理方法和先进的繁育、饲养技术进行种畜种禽的繁育；应当建立健全完整、系统的种畜种禽档案。
第十四条 从事种畜种禽生产、经营的单位，必须符合下列条件：
（一）符合我省的良种繁育体系规划和布局要求；
（二）具有相应的基础设施；
（三）具有与生产、经营任务相适应的畜牧兽医技术人员；
（四）所用种畜种禽来源和质量符合规定要求，并达到一定的数量；
（五）具有完整的技术档案；
（六）具有卫生防疫和环境保护措施。
第十五条 从事种畜种禽生产、经营，必须领取种畜种禽生产、经营许可证。
原种场、曾祖代场、种公牛站和胚胎生产等国家重点种畜种禽单位，经省畜牧管理部门审核同意，报国务院畜牧管理部门审批，核发生产、经营许可证；
其他种畜种禽单位，经市畜牧管理部门审核同意，报省畜牧管理部门审批，核发生产、经营许可证。
单纯从事种畜种禽经营和卵孵化的单位和个人，由县畜牧管理部门审批，核发生产、经营许可证。
种畜种禽生产经营单位凭种畜种禽生产、经营许可证向工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照。
第十六条 畜牧管理部门核发种畜种禽生产、经营许可证，应当注明种畜种禽的品种、品系、代次、生产经营范围和有效期。
种畜种禽生产、经营许可证的有效期为3年。期满后，由原发证部门重新审核换证。
第十七条 生产、经营种畜种禽的单位和个人，必须按照规定的品种、品系、代别和利用年限从事生产、经营；变更生产、经营内容的，必须按原审批程序办理变更手续。
第十八条 利用种畜种禽进行家畜配种或者利用种禽卵进行孵化和从事胚胎移植的单位和个人，必须从具有种畜种禽生产、经营许可证的单位引进符合质量标准的种畜、种卵及其精液、胚胎。
第十九条 从事家畜人工授精的操作人员，必须持有县畜牧管理部门核发的资格证书；从事胚胎移植的操作人员，必须持有省畜牧管理部门核发的资格证书。
人工授精和胚胎移植，必须严格执行技术操作规程。
第二十条 出售的种牛、种羊、种马，应当达到本品种二级以上等级标准，其中，公畜应当达到一级以上等级标准；出售其他种畜种禽，应当符合本品种标准。
出售种畜种禽应当出具加盖种畜种禽生产、经营单位公章的《种畜合格证》、《种禽合格证》和《种畜系谱》。
《种畜合格证》、《种禽合格证》和《种畜系谱》，由省畜牧管理部门统一印制。
第二十一条 生产经营种畜种禽的单位和个人，应当依法做好动物疫病的防治工作，控制和扑灭动物疫病。
第二十二条 对违反本办法的单位和个人，按照国务院《种畜禽管理条例》第二十三条、第二十四条规定给予行政处罚。
第二十三条 种畜种禽管理部门的工作人员，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本办法自2002年3月1日起施行。省人民政府1994年2月15日发布的《辽宁省种畜种禽管理办法》同时废止。