奶妈服务的法律思考
杨振能
【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在，但1949年新中国成立之后，奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止，从此，奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而，2005年初，扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目，奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台，成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下，此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认，却像平静海面上刮起的台风，激起轩然大波，支持和反对的声音一浪高过一浪，成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息，问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言，研究奶妈服务的出现是否正当，奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题，就成为现在的一个迫切任务。因而，笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。

　　【关键词】奶妈服务 人体母乳


一、奶妈服务现象的定义及内容
　　什么是奶妈服务，这个问题是必须解决的首要问题。其实，引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初，江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现，扬州市区竟有8％的年轻女性因为各种原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶妈代替，而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”，另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”，这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。

　　该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务，但是他们对奶妈却有着严格的要求，并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件：奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间；文化程度达到初中以上(包括初中)；奶妈工作时必须带上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同时给两个孩子做“奶妈”；奶妈上岗前必须经过严格的体检，包括肝病、肺病等传染性疾病检查，还有性病、艾滋病等其他病症的检查，奶妈体检必须合格，否则不能上岗；奶妈上岗前还要前往有关方面登记；奶妈统一食宿；奶妈的奶水必须得到保障，公司给奶妈们配备专门的营养师；奶妈给自己的孩子“断奶”后，她将自动退出奶妈岗位；奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①

　　同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式：第一种为钟点工，即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶，这种奶妈每天按60元报酬计算，公司管食宿；第二种为“包月的”，即奶妈被客户接回家中，除了正常的喂奶外，还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事，比如帮小孩洗澡等，这种奶妈的工资较高，月薪初定3000元，东家管食宿。②

　　从以上这些资料我们可以看出，在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样，它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶，但很明显的是，他们并不是以个人的身份出现，而是以家政服务公司的职员的身份出现，而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此，奶妈服务行业仍遭到各种非议，反对的声音不时地在报纸新闻上响起，妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③

　　此外除了家政公司提供的奶妈服务之外，社会上也存在大量的个人“奶妈”，而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系，也不是公司的职员，完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响，法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。


二、奶妈服务产生的争议
　　扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢，这归根到底在于，在法律没有明文规定的情况下，社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧，有人支持奶妈服务的存在，而有人却认为其存在是一种历史的倒退，法律应当明文禁止，而这两者中自然不乏一些有名的专家学者，甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议，他们的各自主张又是什么呢？

　　（一）支持奶妈服务存在的各种理由

　　奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在，他们的理由主要有以下几个方面：1、奶妈服务乃是市场需求的产物，不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿，而有的妇女却是奶水过剩，只好挤掉，这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的，在此情况下，本着有利于婴儿成长的原则，调剂余缺，让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿，不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务，因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中，没有任何法律禁止奶妈服务的存在，因此奶妈服务并不违反法律，根据当今的法治理念，私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而，既然法律不禁止，那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿，符合意思自治原则。

　　（二）反对奶妈服务的理由

　　虽然有很多人赞同奶妈服务的存在，广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题，但是也有些学者反对其存在，他们的理由是：1、奶妈服务是腐朽的封建残余，应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别，可这一形式中存在的人格歧视并未消失，因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子，却让别人来哺乳，而另一方是自己的孩子无人管，却将奶水给别人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目，但它与现代服务理念格格不入，它仍旧是腐朽的封建残余，现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳，而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称，但是在本质上，奶妈服务提供的是人体母乳而非服务，她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿，那么奶妈服务的性质是买卖，而人体母乳不能作为商品，不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财，这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责，也是中华传统美德的要求。然而，“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管，还靠出卖奶水获得钱财，这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格，侵犯妇女权益，法律应该明令禁止。


三、奶妈服务的法律思考
　　上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点，他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智，各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确，那么到底哪一种观点和理由更加合理呢？奶妈服务到底能不能被法律所允许呢？笔者认为以上两种意见虽有其合理之处，但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的中国，法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。

　　（一）法律可以允许奶妈服务的合理存在

　　1、奶妈服务的法律性质是买卖合同，但这并不影响奶妈服务的合理存在

　　奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”，那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据哲学原理，本质属性是事物的内在、必然的联系，它必然要通过其外在的现象表现出来，人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识，从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称，其也是通过家政服务公司来开展业务的，但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢？还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢？如果它是买卖合同，那么他是不是就应该被禁止呢？为回答这些问题，笔者将从以下几个方面进行论述：

　　（1）服务合同与买卖合同的本质区别

　　奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面：

　　①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。

　　②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。

　　③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。

吉林省人大常委会


长春市外商投资企业工会条例
吉林省人大常委会


（1993年12月22日长春市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1994年1月15日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 1994年2月18日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 外商投资企业工会组织
第三章 外商投资企业工会的权利
第四章 外商投资企业工会的义务
第五章 外商投资企业工会工作的保障
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障我市外商投资企业工会的法律地位，履行工会的权利和义务，促进外商投资企业的发展，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称外商投资企业是指中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。
第三条 凡在本市行政区域内开办的外商投资企业，均应当遵守本条例。
外商投资企业工会实行属地管理原则。
第四条 外商投资企业的职工有权依照我国有关法律、法规的规定，组织和参加工会组织。
第五条 外商投资企业工会是职工自愿结合的群众组织，是中国工会的基层组织，实行民主集中制的原则，独立自主地开展工作，依法维护职工的合法权益不受侵犯。
具有社会团体法人资格的外商投资企业工会，其法定代表人是工会主席。
任何组织和个人不得随意撤销、合并该企业工会组织，外商投资企业终止的除外。
第六条 外商投资企业工会应当尊重投资经营者的合法权益，支持企业搞好生产经营管理。
外商投资企业应当尊重本企业工会的合法权益，支持工会依照我国有关法律、法规开展活动。
第七条 本条例由市总工会会同市人民政府有关部门组织实施。

第二章 外商投资企业工会组织
第八条 外商投资企业工会组织应当在企业开业一年内建立。
第九条 外商投资企业有工会会员二十五人以上的建立基层工会委员会，不足二十五人的选举组织员一人，也可以选举工会主席、副主席，主持工会工作。
女职工二十五人以上的，应当设立工会女职工委员会。
第十条 外商投资企业职工在上级工会指导下，成立组建工会筹备组，发展会员，召开会员大会或者会员代表大会，民主选举产生工会委员会或者组织员，报上一级工会批准，任期三至五年。
工会会员大会或者会员代表大会有权撤换、罢免其所选举的工会委员会组成人员或者组织员。
第十一条 外商投资企业工会主席、副主席、组织员在任职期内，有三分之一会员提出不信任的动议，经上级工会同意，可以召开会员大会或者会员代表大会，进行改选。
第十二条 外商投资企业中以工资收入为主要生活来源的职工，承认《中国工会章程》，自愿申请加入工会组织，经本企业工会批准，即可成为工会会员，外籍投资者及其代理人除外。
从中方企业调入外商投资企业的职工，原是工会会员者，可以办理调转会员关系，承认其会员资格。
工会会员连续六个月不缴纳会费，不参加工会活动，视为自动退会。
第十三条 外商投资企业职工在三百人以上的，应当配备与工会工作相应的专职工会干部。

第三章 外商投资企业工会的权利
第十四条 外商投资企业工会依法维护职工的民主权利和物质利益，保障职工的合法权益不受侵犯。
第十五条 外商投资企业工会有权代表职工同企业签订集体劳动合同，帮助指导职工与企业签订个人劳动合同和其它协议，并监督其执行。
企业发生停工、怠工事件，工会应当同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的合理要求，尽快恢复正常生产秩序。
第十六条 中外合资、中外合作经营企业工会主席不是董事会成员的，有权列席董事会，反映职工的意见和要求。外商投资企业研究决定有关职工工资、奖惩、生活福利、劳动保护、社会保险等问题时，企业行政方面应当听取工会的意见，取得工会合作。
外商投资企业工会与企业行政方面应当建立协商谈判制度，实行民主参与，依法维护职工的合法权益。
第十七条 外商投资企业工会有权参与企业涉及职工利益的制度的制定和修改，并依法监督企业对国家及本省、市劳动管理、劳动保护、社会保险、女职工特殊利益保护等法律、法规的执行。
外商投资企业工会应当协助政府有关部门督促企业依照法律、法规为职工交纳待业、工伤、医疗和养老保险等用于职工社会保险的费用。
第十八条 外商投资企业工会有权参加职工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查，提出处理意见。工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议；当发现危及职工生命安全情况时，工会应建议企
业行政方面组织职工撤离危险现场，企业行政方面必须及时做出处理决定，如不及时做出决定，工会有权支持职工拒绝操作。
第十九条 外商投资企业工会依法监督企业行政方面执行我国有关外商投资企业的工资、工时和休假制度。企业确因生产需要加班时，应当征得工会和职工同意，其加班费按有关法律、法规的规定执行。职工因健康原因或者其它正当理由不能加班的，企业不得强制。对违反我国有关外
商投资企业的工资、工时和休假制度的行为，工会有权要求企业行政方面予以纠正。

第二十条 外商投资企业辞退、处分职工，工会认为不适当的，有权提出处理意见。如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同，工会有权要求重新研究处理。
外商投资企业在劳动合同期内因生产、技术条件发生变化，需要解雇或者辞退多余职工时，应当提前一个月通知工会和职工本人。
对于职工具有正当理由的辞职，企业应予同意。
第二十一条 外商投资企业设立的劳动争议调解委员会，其主任委员由企业工会代表担任。企业解除劳动合同、处分职工，应当听取被解除合同和被处分职工的申辨。职工可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；对调解不服的，可在法定期限内向地方劳动争议仲裁委员会申请仲裁
；不服仲裁的，可在接到仲裁书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
外商投资企业侵犯职工合法权益和人身权利的行为，工会应当依法交涉，直至要求执法机关处理。

第四章 外商投资企业工会的义务
第二十二条 外商投资企业工会应当教育职工遵守国家法律、法规和本企业的各项规章制度。
第二十三条 外商投资企业工会应当支持企业的合法生产经营和管理，协助企业组织职工开展劳动竞赛、提合理化建议、搞技术协作和技术革新等活动。
第二十四条 外商投资企业工会应当教育职工尊重投资经营者的合法权益，促进本企业中外职工的团结合作，共谋企业发展。
第二十五条 外商投资企业工会应当协助企业组织职工学习科学文化技术，举办各种业务技术培训班，提高职工的素质；组织职工开展有益于身心健康的文娱、体育活动，活跃职工的文化生活。
第二十六条 外商投资企业工会应当协助企业合理使用住房、保险、福利等基金，搞好职工的生活福利事业。

第五章 外商投资企业工会工作的保障
第二十七条 外商投资企业调动、处分、解雇、辞退担任工会主席、副主席和委员或者组织员的职工，应当征得本企业工会委员会和上一级工会的同意。
第二十八条 外商投资企业工会开展活动，一般不占用生产时间，如果需要占用生产时间的，应当事先征得企业同意。兼职工会主席、副主席、委员或者组织员因工会工作需要占用生产时间的，每人每月应保证两个工作日，可以在当年累计使用，其工资、奖金及各种补贴，由企业行政
方面照发。
第二十九条 中外合资、中外合作经营企业专职工会主席的工资和福利待遇，比照企业中方副经理或副厂长的工资标准和福利待遇执行。外资企业工会负责人待遇由上一级工会与企业投资经营者协商解决。
工会专职人员不再担任工会职务时，可回原岗位工作或者由企业根据本人实际情况及时安排适当工作。
第三十条 外商投资企业应当为工会提供必要的办公用房和设备，根据企业的实际情况为举办职工集体福利事业和文化体育等活动提供必要的场所和物质条件。
工会的财产任何组织和个人不得随意侵占。
第三十一条 外商投资企业工会会员应当按规定缴纳会费。
外商投资企业每月按企业全部职工工资总额的百分之二拨交工会经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关经费管理办法使用。
未按照规定拨交或逾期未拨交工会经费的，由上级工会以文件正式通知缴款单位的开户银行，由银行从单位的存款中扣交，并按欠缴金额每日千分之五扣收滞纳金。
第三十二条 外商投资企业工会因执行本条例与企业发生争议时，由双方协商解决；协商不能解决的，由上级工会会同人民政府有关部门协调解决；协调不成的，可以由争议一方或者双方向当地人民法院起诉。

第六章 附 则
第三十三条 香港、澳门、台湾同胞以及华侨在本市投资兴办的企业，参照本条例执行。
第三十四条 本条例由市人大常委会负责解释。
第三十五条 本条例自公布之日起施行。



1994年2月18日