江西省档案管理条例

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江西省档案管理条例

江西省人大常委会


江西省档案管理条例
江西省人民代表大会常务委员会
江西省人民代表大会常务委员会公告(第70号)


(江西省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年6月21日通过,自2001年8月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强档案管理,有效地保护和利用档案,为国民经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)和《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《档案法实施办法》)以及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织以及个人从事档案的接收、收集、整理、保管、利用和公布等管理活动,应当遵守本条例。
第三条 本条例所称的档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
属于国家所有的档案,按国家档案局会同有关部门确定的具体范围执行;属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的档案,由省人民政府档案行政管理部门征得国家档案局同意后确定具体范围。
第四条 各级人民政府应当加强对档案工作的领导,把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划;建立健全机构,保障档案事业发展。
第五条 省、市、县(区)档案局负责履行同级人民政府档案行政管理部门的职责。
第六条 各级人民政府及其档案行政管理部门和有关部门对有下列情形之一的单位和个人应当给予表彰和奖励;
(一)在档案的收集、整理、保护和开发利用方面成绩突出的;
(二)在档案学研究、档案宣传、档案教育中做出重要贡献的;
(三)将重要或者珍贵的档案捐献给国家的;
(四)热心资助档案事业事迹突出的;
(五)举报、制止档案违法行为,查处档案违法案件表现突出的;
(六)在其他方面对档案事业做出突出贡献的。

第二章 档案机构及其职责
第七条 省人民政府档案行政管理部门主管全省档案事业,对全省的档案事业实行统筹规划,组织协调,统一制度,监督和指导。
市、县(区)人民政府档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业。
第八条 县级以上人民政府档案行政管理部门依法履行下列职责:
(一)贯彻执行有关法律、法规和国家有关方针政策;
(二)制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作规章制度,并组织实施;
(三)监督、指导本行政区域内的档案工作,依法查处档案违法行为;
(四)组织、指导本行政区域内档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训。
第九条 乡(镇)人民政府和街道办事处应当建立档案室,指定人员负责本机关的档案收集、整理、保管和利用工作,并对所属单位的档案工作实行监督和指导。
村民委员会和居民委员会应当指定人员负责档案的收集、整理、保管和利用工作。
第十条 机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构或者档案工作人员,负责保管本单位的档案,并对所属机构的档案工作实行监督和指导。
第十一条 按行政区划分级设置的地方各级国家档案馆,由同级人民政府批准。
专门档案馆、部门档案馆的设置,应当符合国家有关档案馆设置原则和布局的规定,按省人民政府档案行政管理部门统一规划,经同级人民政府档案行政管理部门审核同意,报同级人民政府批准。
企业事业单位档案馆的设置,由企业自主决定或者经其主管部门批准,并报省人民政府档案行政管理部门备案。
第十二条 各级国家档案馆负责接收、收集、整理、保管其分管范围内各历史时期的所有门类和各种载体的档案。
专门档案馆负责接收、收集、整理、保管某一专门领域或者某种特殊载体形态的档案。
部门档案馆、企业事业单位档案馆分别负责接收、收集、整理、保管本部门或者本单位及其所属单位形成的档案。

第三章 档案的管理
第十三条 档案行政管理部门应当对依法从事档案工作的机构、人员、库房设备、馆室藏量、档案管理的基本情况以及应予登记的其他事项进行登记,具体办法由省人民政府另行制定。
第十四条 机关、团体、企业事业单位和其他组织及其工作人员在公务活动中形成的按照国家和本省规定应当归档的材料,由本单位文书或者业务部门收集整理,定期交单位档案机构或者档案工作人员集中管理。任何人不得据为己有、拒绝归档或者自行销毁。
国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档。
第十五条 本行政区域内重大的政治、军事、经济、科学、技术、教育、文化、宗教等活动和重要人物、杰出人物在其公务活动中形成的对国家和社会有保存价值的各种档案,承办单位应当做好收集、整理工作,并在活动结束后3个月内向所在地同级国家档案馆移交。
特别重大的活动,承办单位应当按省人民政府有关规定通知省档案馆派专人进行录像、摄影。
第十六条 有下列情形之一的,有关单位和个人应当做好档案收集工作,并通知当地档案行政管理部门,接受有关档案工作的指导和监督:
(一)行政区划变动的;
(二)机构设立、变更或者撤销的;
(三)组织实施重点建设项目(工程)、重大科学技术研究项目以及重大普查活动的;
(四)举办或者承办本行政区域内有重大影响活动的;
(五)发生其他重大事件的;
(六)发现重要、珍贵档案和资料的。
第十七条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照下列规定移交档案和档案有关的资料:
(一)列入省级国家档案馆接收范围的档案,自形成之日起满20年向省档案馆移交;
(二)列入设区的市级国家档案馆接收范围的档案,自形成之日起满10年向市档案馆移交;
(三)列入县级国家档案馆接收范围的档案,自形成之日起满5年向县(市、区)档案馆移交;
(四)列入专门档案馆接收范围的档案,自形成之日起6个月内向专门档案馆移交;
(五)列入部门档案馆或者企业事业单位档案馆接收范围的档案,自形成之日的次年6月底前向部门档案馆或者企业事业单位档案馆移交。
因特殊情况需要提前或者延长移交期限的,应当经主管部门或者同级档案行政管理部门审查同意。
各级各类档案馆接收档案的范围按国家有关规定执行。
第十八条 国有企业发生改制、拍卖等资产与产权变动或者依法破产时,应当依照国家有关国有企业资产与产权变动档案处置的规定办理档案移交工作。
中外合资(合作)经营企业终止、解散后,档案交由原中方保存或者向当地国家档案馆移交。外资企业终止、解散后档案的处置,依照国家有关外资企业档案管理的规定办理。
第十九条 各级各类档案馆(室)应当建立健全科学的管理制度,使用符合国家标准的档案用品及装具。
禁止在危房和有重大火灾隐患以及没有防护设施的环境中保管档案,对破损、散失的档案应当采取措施进行抢救。
第二十条 对不具备保管条件,可能导致档案不安全或者严重损毁的,按照下列规定处理:
(一)列入档案馆接收范围的,经同级档案行政管理部门核实后,由有关档案馆提前接收进馆;
(二)属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的,档案行政管理部门应当督促档案保管者改善其保管条件,或者经协商同意后,向国家档案馆寄存、捐赠或者出卖。
第二十一条 各级各类档案馆可以按合同的约定向社会开展代保管档案服务。
第二十二条 各级各类档案馆(室)应当定期对档案进行鉴定,对失去保存价值的档案列出销毁清册,按照国家有关规定报经批准后予以销毁。严禁擅自销毁档案。
第二十三条 各级各类档案馆(室)对保密档案的管理和利用,密级的变更和解密,必须依照国家有关保密规定办理。
第二十四条 禁止出卖属于国家所有的档案。
集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的档案,向国家档案馆以外的单位或者个人出卖、转让或者赠送的,须经县级以上人民政府档案行政管理部门批准。
第二十五条 国家所有的档案、集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的档案及其复制件需要携带、运输或者邮寄出境的,除依法由国家档案局批准的外,应当提前30日向省档案行政管理部门申报批准,海关凭批准文件查验放行。

第四章 档案的利用和公布
第二十六条 各级国家档案馆保管的档案应当按《档案法》和《档案法实施办法》的有关规定,分期分批地向社会开放,并同时公布开放档案的目录。
第二十七条 省级国家档案馆建立全省性的档案目录中心,市、县(区)国家档案馆应当定期向省目录中心报送档案资料目录,为档案利用者提供现代化的检索服务。部门档案馆以及其他档案机构应当定期向县级以上国家档案馆报送档案资料目录,逐步实现档案信息资源共享。各级各类档案馆应当配备编研人员,加强档案的研究整理,采取各种形式开发档案信息资源,有计划地组织编辑出版档案材料,在不同的范围内发行并提供社会利用。
第二十八条 档案的利用是指对档案的阅览、复制和摘录。
需要利用档案馆保存的已开放档案的,应当持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明。
需要利用档案馆保存的未开放档案的,须经保存该档案的档案馆同意,必要时还须经同级人民政府档案行政管理部门审查同意。
需要利用机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案的,须经档案保存单位同意。
第二十九条 任何单位或者个人利用档案,应当遵守有关规定,不得涂改、伪造、损毁、丢失档案;利用已经开放的档案,不得侵犯他人的合法权益;利用涉及知识产权的档案,应当征得知识产权所有者的同意。
第三十条 各级各类档案馆应当为社会利用档案创造便利条件,对提供社会利用的档案,可以按照国家或者省人民政府档案行政管理部门会同价格行政管理部门制定的收费标准收取费用。
第三十一条 档案的公布是指通过《档案法实施办法》第二十三条规定的形式首次向社会公开档案的全部或者部分原文,或者档案记载的特定内容。
属于国家所有的档案,由国家授权的档案馆或者有关机关公布。集体或者个人所有的档案,档案所有者有权公布,但应当遵守国家有关规定。任何单位或者个人所公布的档案不得损害国家安全和利益,不得侵犯他人的合法权益。
对寄存在档案馆的集体或者个人所有档案,未经档案所有者同意,档案馆不得提供给他人利用和公布。

第五章 保障措施
第三十二条 各级地方人民政府应当按档案馆藏量将档案事业经费纳入同级财政预算,统筹安排发展档案事业所需经费。
第三十三条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当依法为档案的收集、整理、保管和利用提供必要的条件,保障档案工作的开展。
第三十四条 县级以上人民政府应当把地方国家档案馆建设纳入地方固定资产投资计划。档案馆建筑应当符合国家规定的档案馆建筑设计规范要求。
各级各类档案馆(室)应当配置档案管理必需的设备,逐步运用高新技术管理档案。
第三十五条 档案专职人员应当具备档案管理以及相关专业知识,依法取得相应的档案技术职称。未受过档案专业知识教育的,须经县级以上人民政府档案、人事行政管理部门培训合格,方可上岗。
第三十六条 鼓励中外组织和个人通过捐赠、捐助或者其他形式支持本省档案事业的发展。

第六章 法律责任
第三十七条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府档案行政管理部门、行政监察部门或者其他主管部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)将公务活动中形成的应当归档的文件、资料据为己有,拒绝交档案机构、档案工作人员归档的;
(二)不按照国家有关档案技术规范要求归档或者不集中统一管理档案的;
(三)拒不按照国家规定向国家档案馆移交档案的;
(四)违反国家规定擅自扩大或者缩小档案接收范围的;
(五)不按照国家规定开放档案的;
(六)明知所保存的档案面临危险而不采取措施,造成档案损失的;
(七)档案工作人员、对档案工作负有领导责任的人员玩忽职守,造成档案损失的;
(八)档案专职工作人员未按规定取得培训合格证书上岗的;
(九)对已报损毁、丢失的档案未作及时认定的。
有前款第(一)项、第(六)项、第(七)项违法行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 国家档案馆库房属二级以上危房或者有重大火灾隐患,同级人民政府应当采取整改措施而未采取整改措施,造成重大损失的,依法对同级人民政府主要负责人或者分管负责人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府档案行政管理部门、行政监察部门或者其他主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)损毁、丢失属于国家所有的档案的;
(二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;
(三)涂改、伪造档案的;
(四)违反《档案法》第十六条、第十七条规定,擅自出卖或者转让档案的。
在利用档案馆的档案中,有前款第(一)项、第(二)项、第(三)项违法行为的,由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告,可以根据有关档案的价值和数量,对单位处以1万元以上10万元以下罚款,对直接责任人员处以500元以上5000元以下罚款;造成损失的,责令赔偿损失。
企业事业单位或者个人有第一款第(四)项违法行为的,由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告,可以根据有关档案的价值和数量,对单位处以1万元以上10万元以下罚款,对直接责任人员处以500元以上5000元以下罚款;有违法所得的,没收其违法所得;并可以按照《档案法》第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。
第四十条 携运禁止出境的档案或者其复制件出境的,由海关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第四十一条 本条例自2001年8月1日起施行。


2001年6月21日
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浅析第三人侵害债权的理论基础

中国人民大学法学院 王菁

摘要:第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展,其建立的必要性日益突出。但是,仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。
关键字:侵害债权 债的相对性 债的不可侵犯性

导言:
第三人侵害债权历来是民法学上争议颇多的一个问题,而且至今也有许多问题值得探讨。对于“侵害债权”的界定,国内为大部分学者所接受并广为引用的提法是:侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。
从这一界定我们不难发现,第三人侵害债权制度面临着多个既存的理论壁垒:侵害债权是否突破了做为债法支柱之一的债的相对性原则?这种突破是否使得合同相对性理论的作用难以发挥,从而降低了交易的效率、破坏了交易的秩序?债的相对性与债的不可侵犯性矛盾与否,可否调和?侵害债权制度的建立是否会对绝对权与相对权以及物权与债权的划分体系产生混淆效应?是否会造成合同责任与侵权责任的混同,形成“侵权法帝国”?……
因此,以下将从第三人侵害债权制度建立的可能性、必要性和建立以后在民法体系中的定位三个方面论述该制度建立的理论前提。(至于第三人侵害债权的构成要件以及责任分配等问题,本文将不做讨论)

一. 建立第三人侵害债权制度的可能性:
理论界反对第三人侵害债权的论点主要有以下三个:①民法区分物权和债权,相对权和绝对权,若承认第三人侵害债权应构成侵权,上述权利的分类即失去意义。②债权系相对权,惟课债务人以义务,故第三人纵加损害,也不会发生义务的违反问题。③债权保护的利益,惟债务人的行为方能使其实现,亦惟债务人的行为足以侵害其实现。下面就针对这些反对观点逐个击破侵害债权在理论上的障碍以证明其建立的可能性。
1、障碍之一:合同的相对性
在英美法系中,法律上并不存在债的概念及体系,所以大陆法系中的“债的相对性”规则在英美法系中被称为“合同的相对性”;而大陆法系中虽然采用的是“债的相对性”的概念,但由于合同是最常见、最主要的债的发生原因,因此以下就主要讨论合同的相对性问题。基本内容是:合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同。
⑴ 合同相对性理论的必要性:
合同相对性理论从确立至今,历经沧桑,但其在合同法乃至整个民法中的支柱地位仍未动摇,正如黑格尔所说,“存在的就是合理的”,其生命力实际上就是其科学性的最好的论证。
①社会功能:我们知道,合同自由原则是合同法中最基本的原则,尽管现代民法中已不再像古典的合同法理论那样认为“契约即公正”,强调形式正义和绝对的合同自由,但由于私法的本质就是充分体现意思自治,赋予市场主体享有法定范围内的广泛的行为自由,使其能最有效地从事各种交易和创造财富。在这个意义上,合同自由原则又是不可动摇的。而合同的相对性就是从合同自由原则推演而来,它使得合同的当事人得以排除第三人的干涉而完全在双方达成合意的情况下达成契约,符合形式正义,也有利于保护契约的形成与履行过程的安定性。同时,由于债权缺乏社会典型公开性,合同的相对性在这种情况下也起到了促进交易迅捷的作用,不会给准备交易的第三人带来不必要的顾虑。
②理论功能: A.相对性原则使债权与作为绝对权的物权、知识产权、人身权相区别,以此为基准架构民事权利体系的基本框架,使民事权利分门别类并作不同的法律保护。 B.债的相对性决定了债权法是与绝对权法相区别的特有制度。比如合同法规定的合同设立、变更、转移、履行等都是建立在债权为相对权的理论基础之上,而物权的登记制度、物上请求权等制度则源于物权的绝对性,因此可以说债权的相对性是构建债权法各项制度的基础。
综上可知,合同相对性原则不仅是合同法存在的基础(即债法的支柱),而且是整个民法体系的根基之一。那么既然如此,其是否就应绝对化而不容突破,是否应与其他的制度进行一定程度上的衡平呢?我的答案:是。
⑵ 合同相对性与债的不可侵犯性之间的调和与衡平:
合同的相对性主要体现在合同主体的相对性、合同内容的相对性以及责任的相对性三个方面。而债权的不可侵犯性也是存在充分的法理基础的。因为“权利”本身就是指法律为保护权利人的特定利益而赋予其法律上之力,这种“法律上之力”就是权利区别于其他利益的根本所在。“法力”包括要求义务人履行义务的积极意义上的“法力”,以及在其权利受到侵犯时要求国家法律给予保护,回复其权利的完满状态的消极意义上的“法力”,由此,我们可以知道,债权的不可侵犯性是权利本身所固有的消极“法力”的具体体现。所以,债权的不可侵犯性是债权做为一项民事权利所必然具有的属性,而债的相对性是债权做为一项不同于物权等其他民事权利的权利所特有的一种属性。从逻辑上讲,一个事物所具有的共性特征与个性特征是不存在矛盾的可能性的。
以下从合同的主体、内容及责任的相对性三方面分别进行论述:
①合同主体的相对性,是指合同关系只能发生在特定的主题之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。也就是说,合同关系的主体是债权人和债务人;而侵害债权法律关系的主体则是债权人和债的关系以外的第三人,况且在后一个法律关系当中,债权人的请求权基础并非合同,而是一种法定的权利的不可侵性,合同关系只是一个事实前提而已,所以这是两个平行的法律关系,并不涉及合同关系发生在特定的当事人以外,也不涉及向无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼的问题。
②合同内容的相对性,是指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。这就涉及一个合同效力的问题,事实上,合同的效力应该包括对内效力和对外效力两方面,合同的相对性所规定的合同中约定的权利和义务只对合同的当事人产生约束力,指的是合同的对内效力。而合同债权人基于合同所取得或将来取得的合法权利和利益是一种民事权利,第三人在一定条件下负有不得侵犯的义务,这就是合同对外效力的体现。因此,第三人侵害债权侵犯的是基于合同所取得或将来取得的合法权利或利益,而并非违反了合同约定的给付义务,所以造成的损害是一种侵权损害。与合同内容的相对性并无矛盾,对内效力和对外效力是相对独立的,从不同的侧面、不同的视角对合同法律关系予以保护。
③合同责任的相对性:此点将在第3部分中详细论述,此处不做论述。
综合①②③可知,合同的相对性,或者说债的相对性与债的不可侵犯性是并行不悖的两项制度。前者是从约束和保护合同当事人的角度促进交易的进行、保护合同的订立、履行以及当事人的权利;后者则是从约束当事人以外的第三人,即不特定的义务主体的角度,站在合同整体之外的视角上,保护由合同产生的民事权利和利益不受侵害,从而对合同法律关系给予了完整的保护。
但是,虽然这两者不存在矛盾,但并不代表它们之间不存在冲突,这种冲突是两种民法价值的冲突。我们知道,在古典的合同法理论中,尽管合同的不可侵犯性是客观存在的, 但并不被强调和重视。在那种将合同自由和形式正义绝对化的情形下,合同的相对性势必也被绝对化,而不存在不可侵理论成长的土壤。一个事物的不同性质之间本来是不存在孰重孰轻的,但是为了满足实践的需要,人们往往人为地强调某一些理论而忽视另一些,比如近代民法中强调合同相对性而忽略其不可侵犯性,这是符合当时的生产力发展水平和历史条件的。但进入20世纪以后,随着实证法学派的衰微,新自然法学派和法律现实主义的崛起,诚实信用和公序良俗被奉为民法的基本原则,“合意不再是契约体的唯一支柱,契约也不再是一个封闭的体系,合同的履行不再是合同目标的唯一,保护第三人利益,衡平各方利益亦为合同不可或缺的目标”,因此现代合同法所体现的多元价值基础、多元支柱和多元目标必然使得多元的利益得到衡平,债权的不可侵犯性理论获得阳光的普照,第三人侵害债权制度的建立成为必然。
合同的相对性更侧重于保护第三人的利益,而债权不可侵犯则更侧重于强化对债权人的保护,事实上,无论债权人还是第三人都是在特定交易条件下的一种称谓而已,它们是流动的而非固化的,一个交易中的第三人很可能就是另一个交易中的债权人,所以过分地保护哪一方都事实上很可能是对自己的掠夺,这个时候进行利益的权衡就十分重要,只有找到一个制度设计的最佳平衡点,即合理的圈定第三人侵害债权针对的范围,才能达到最有效的保护交易者权利和利益,最大限度地鼓励交易的目的。这也是调和债的相对性和债的不可侵性之间价值冲突的最佳途径。
2、障碍之二:是否造成绝对权与相对权、物权与债权划分的混淆
⑴ 绝对性与相对性、物权与债权划分的理论渊源:
由于其划分的缘起颇为复杂且素有争议,而且涉及许多拉丁语字根、词根的演变,及拉丁文与德语的翻译问题,在此只能简要阐述一下我所理解的学界的通说。
一般认为这种划分最早来源于罗马法的诉讼格式,即对物的诉讼和对人的诉讼。但近代民法上这两对概念的形成是在11至13世纪,由注释法学派提出,当时“权利(ius)”的概念已经开始被普遍使用,对人和对物的诉讼格式逐渐演变为“对物权”和“对人权”。由于对物权的行使不需要他人的协助而通过自己的直接支配来实现,并且得对任何不特定的义务人行使权利的这种“支配性”和“对世性”,学者就继续引申出了“绝对权”的概念,相应地,效力仅限于当事人,还需请求才能实现的就界定为“相对权”。而“物权”的概念也是源于“对物权”,在德国民法上,“对物权”是“物权”的上位概念,因为对物权的对象还包括作为无形物的权利,同时,“债权”作为对人权的部分权利也就自然与“物权”对应起来了。
⑵ 第三人侵害债权与上述划分的关系:
无可置疑,债权的不可侵害性确实挑战了绝对权和相对权的分野,但是这种挑战只是促使我们更全面、更深入地去认识绝对权、相对权,或者说是对物权和对人权地划分,而并没有使这种划分失去意义。第三人侵害债权之侵权责任的成立,并没有说明债权变成了对世权,而仅仅说明债权中包括着一种用来保护其效力实现的、作为一项民事权利所固有的“对世性”,即所谓不可侵犯性。而事实上,所谓绝对权和相对性的不同保护方式中,最核心的问题可能就是人们对该项权利是否明知。明知(包括推定知道)则不得侵犯,不明知(包括推定不知道),则可以侵犯。因为任何民事权利,无论其内容和对象如何,都没有预先设定效力的高低,权利的内容和保护方式与权利的效力无关,而只取决于其对象的自然属性。
随着社会的发展,绝对权与相对权、对世权与人权、物权与债权的划分仿佛已不能涵盖权利的全部,有的“体系卫道士”就开始竭其所能地通过牵强的解释把新生的权利归入两分之一的范畴当中,更有甚者就直接反对这种“四不象”的权利的产生。然而这与理论源于实践的原理是反其道而行之的。我认为理论模型的建构往往是要选取极端情形的,而“对世”和“对人”则是权利效力范围的两个极端情形的,虽然这两者之间存在中间情形是社会生活不断复杂化的必然。因此这就涉及到一个对理论的认知问题,我们是要选择概念界定清晰的理论,还是要选择一个囊括所有的界定呢?社会不断发展变化,企图建立一个完全周延的理论是不切实际的。因此,有时我们只需找到极端情形,譬如把对世权和对人权作两个标点,而其他情况下,除了归属于这两者,就是介于两者之间,我们可以用这两者对其进行描述,就像用坐标轴上的坐标来描述图像一样,比如把有的权利描述成物权化的债权,而有的描述成债权化的物权。总之,我认为,绝对权与相对权、物权与债权的划分在第三人侵害债权制度的挑战下,非但没有失去意义,相反体现出了这种理论架构的科学性和合理性。所以,主张侵害债权会使民法理论框架坍塌的观点不应成为其建立的理论障碍。
3、障碍之三:第三人侵害债权是否会造成违约责任与侵权责任的混淆
⑴违约责任与侵权责任的区别
违约责任是指当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时所应承担的法律责任。违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间,合同关系以外的第三人不承担违约责任,合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。
具体来说,违约责任与侵权责任的区别主要表现在归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成要件和免责条件、责任的形式、责任范围、对第三人的责任和诉讼管辖等九个方面。
而第三人侵害债权中,第三人无疑承担的是一种侵权责任,而非违约责任,因为违约责任是以违反了合同义务为前提的,而第三人根本不存在承担合同约定义务的问题。只是,侵害债权的侵权对象是一种相对权,所以在其构成要件和免责条件上会有一些特别之处,但仍是侵权行为而明确地不同于违约行为。
但其之所以会给人们造成第三人侵害债权使合同责任丧失了独立性,导致了合同法和侵权法之间界际被模糊的印象,主要是因为第三人侵害债权的侵权责任与债务人违约责任往往交织在一起,这里的责任主体是不同的,虽然这两者之间密切关联,但绝不能混淆。
⑵建立第三人侵害债权制度迎合了现代民法的发展潮流
现代社会中,基于人权保障的需要,侵权法所保护的权利范围越来越大,侵权法的范围从权利的保护扩大到一般法益的保护,促使了侵权法与合同法的交错和相互渗透;而另一方面,合同义务也因为大量的非约定义务的衍生而日趋扩张,也导致了违约责任和侵权责任竞合的现象大量涌现。对于这种现象,有的学者认为“合同之债与侵权之债的堡垒行将解体,并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠”,“契约法不是正在走向死亡,就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去”。这些提法虽然有些极端,但也在一定程度上反映了侵权法的扩张势头,以及合同法与侵权法的强劲的渗透交错势头。我倒是认为,合同法与侵权法的这种交错渗透可以形象的看作是齿轮的咬合,我中有你,你中有我,天衣无缝,为民事主体的权利和利益提供了全面的、毫无疏漏的救济手段和机会。
“责任”作为对于主体不履行或不适当履行义务的一种否定性评价,目的就是为了牵制义务人履行义务或弥补不履行给权利人造成的损失,而合同法与侵权法的交融恰恰是有利于实现这一目标的,符合了现代民法强调实质正义和社会妥当性的价值要求。那么,第三人侵害债权的建立也是迎合了这一趋势,而并非混淆了违约责任与侵害责任的界限??这种界限本身仍清晰存在,只是我们在为了实现主体权益的最大限度的保护时综合运用了它们而已。
二、建立第三人侵害债权制度的必要性
实际上,第三人侵害债权制度建立的必要性是不言自明的,理论界和实务界对该问题的经久不息的研讨实际上就是一个非常有力的明证。我认为其必要性主要来自于实践中和理论上两个方面:
1、 实践中的必要性
现代社会经济生活日趋复杂化、债的当事人以外的第三人通过妨碍债务人履行债务而故意损害债权人利益,以达到不正当竞争目的以及其他非法目的的情形大量涌现。在此情形下,债权人在债务人无力赔偿或依法免责时,如果无权向第三人求偿,显然不利于保护债权人的合法利益,维护正常的交易和竞争秩序,使一些案件无法得到合理的处理。比如,债务人对损害的发生缺乏主观过错,往往可依法定情形免责或援用情势变更免除违约责任,那债权人的债权所指向的预期利益应如何保护?因为该项制度的必要性首先源于社会生活和经济生活的需求。

湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省突发事件应急预案管理办法》的通知

湖南省人民政府办公厅


湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省突发事件应急预案管理办法》的通知


湘政办发〔2008〕14号
各市州、县市区人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
  《湖南省突发事件应急预案管理办法》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


湖南省人民政府办公厅
二○○八年六月二十五日



湖南省突发事件应急预案管理办法
  第一章 总 则


  第一条 为了建立健全应急预案体系,规范突发事件应急预案(以下简称“应急预案”)管理,提高处置突发事件的能力,依据《中华人民共和国突发事件应对法》,制定本办法。
  第二条 本办法适用于应急预案编制、批准、发布、修订,以及宣传、培训和演练等相关管理工作。
  第三条 应急预案管理遵循统一规划、分类指导、归口管理、分级实施、逐级监督的原则。
  第四条 应急预案制定机关或者单位应当结合应急管理实际需要,贯彻落实国务院、省人民政府建立健全应急预案体系的要求。
  省总体应急预案由省人民政府制定。省专项应急预案由省人民政府组织制定,其牵头制定机关和参与制定单位由省人民政府应急管理办事机构提出,报省人民政府批准。省部门应急预案由省人民政府有关部门制定。
  省以下(不含省级,下同)总体应急预案由同级人民政府制定。省以下专项应急预案由同级人民政府组织制定,其牵头制定机关和参与制定单位由同级人民政府应急管理办事机构提出,报同级人民政府批准。省以下部门应急预案由同级人民政府有关部门制定。
  村民委员会、居民委员会等基层自治组织可以根据实际情况,制定相应的应急预案。
  矿山、建筑施工单位和易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等危险物品的生产、经营、储运、使用单位,应当制定具体应急预案。
  公共交通工具、公共场所和其他人员密集场所的经营单位或者管理单位应当制定具体应急预案。
  大型会展和文化体育等重大活动的主办单位应当依据有关法律、法规和规章的要求,制定具体应急预案。
  第五条 省人民政府负责省总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案启动或实施的协调和监督工作。省人民政府应急管理办事机构具体负责相关日常管理工作,并承担省以下各级人民政府应急预案管理的具体指导和协调工作。
  省以下各级人民政府负责本行政区域内应急预案的编制、实施、协调和监督工作。省以下各级人民政府应急管理办事机构具体负责相关的日常管理工作。
  其他类型应急预案的日常管理工作应当由其制定机关或者单位负责。
  第六条 应急预案应当满足以下总体要求:
  (一)符合国家相关法律、法规、规章、标准和方针政策规定;
  (二)保持与相关应急预案衔接;
  (三)与突发事件风险状况和具备的应急能力相适应;
  (四)措施具体,程序简明;
  (五)责任落实,分工明确;
  (六)内容完整,信息准确;
  (七)文字简洁规范,通俗易懂。
  第七条 鼓励应急预案制定机关或者单位应用信息化、数字化等先进技术提高应急预案管理水平。
  第八条 未按照国家有关法律、法规、规章和本办法的规定制定和修订应急预案,导致突发事件处置不力或者危害扩大的,应当依法追究有关人员的法律责任。
  第九条 各级人民政府及其有关部门或者单位应当为应急预案编制和管理提供必要的经费支持。


  第二章 应急预案编制



第十条 应急预案编制应当按照相应的应急预案编制框架或者指南进行。
  省总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案编制框架由省人民政府组织制定;其它应急预案编制指南由相应人民政府及其有关部门,根据实际情况组织制定。
  第十一条 应急预案制定机关或者单位应当成立应急预案编制小组,负责应急预案起草工作。
  第十二条 应急预案制定机关或者单位应当开展风险分析和应急能力评估工作,分析应急预案适用范围内容易引发突发事件的危险源、危险区域的情况,分析本地区及周边地区应急资源分布和具备的应急能力情况。
  第十三条 应急预案基本内容应当包括编制目的、编制依据和适用范围,应急组织指挥体系与各相关部门职责,突发事件的预防与预警机制、应急处置程序、应急保障措施、事后恢复与重建措施等。
  村民委员会、居民委员会等基层组织和企事业单位可以根据实际需要,确定具体应急预案内容。
  第十四条 鼓励应急预案制定机关或者单位建立健全有关危险源、危险区域、应急资源等基础信息数据库和应急预案数字化管理系统。
  第十五条 应急预案制定机关或者单位在起草过程中,应当征求相关人民政府、部门、单位和社会公众的意见。
  第十六条 应急预案制定机关或者单位应当组织有关专家对应急预案进行评审。


  第三章 应急预案批准与发布


  第十七条 应急预案制定机关或者单位应当依照法律、法规、规章和本办法实施应急预案审议、批准、备案和公布等事项。
  第十八条 省总体应急预案在征求省有关部门、市州人民政府和省人民政府应急管理专家组意见后,由省人民政府常务会议审议通过。
  市州、县市区人民政府总体应急预案在征求有关部门和专家意见后,由同级人民政府常务会议审议通过。
  第十九条 专项应急预案应当由制定部门行政办公会议审议通过,报同级人民政府应急管理办事机构审核,并征求相关部门和专家意见后,由同级人民政府批准。
  第二十条 部门应急预案经征求相关部门和专家意见后,由制定部门行政办公会议审议通过,报同级人民政府应急管理办事机构审核,由同级人民政府分管负责人批准。
  第二十一条 应急预案送审或报批时应当同时提交以下文件:
  (一)编制背景;
  (二)编制原则;
  (三)编制过程及主要内容;
  (四)征求意见和反馈意见采纳情况;
  (五)分歧意见的处理结果和依据;
  (六)其他应当予以说明的事项。
  第二十二条 应急预案应当实行备案制度。
  总体应急预案应当报上一级人民政府备案。
  专项应急预案应当报上一级行政主管部门备案。
  部门应急预案应当报同级人民政府、同级人民政府应急管理办事机构和上一级行政主管部门备案。
  中央在湘单位、省属企业、省内高校应急预案应当报省人民政府应急管理办事机构和所在地人民政府备案。
  企事业单位应急预案、大型会展和文化体育等重大活动的应急预案,应当根据相关法律法规的要求进行备案。
  第二十三条 涉及保密内容的总体应急预案、专项应急预案和部门应急预案的制定机关或者单位应当按照《中华人民共和国保守国家秘密法》等有关国家秘密及密级的规定,确定应急预案密级。
  第二十四条 应急预案审议通过、批准后生效,自印发之日起施行。应急预案应当印发到有关部门和单位。
  应急预案制定机关或者单位应当向社会公布应急预案。涉及保密的,应当符合保密要求,并制作应急预案简本公布。
  应急预案封面应当标示其名称、制定机关或者单位、版本标识和公布日期。
  第二十五条 应急预案制定机关或者单位应当制定应急预案简明操作手册,并印发到有关部门和单位,必要时向社会公布。


  第四章 应急预案修订


  第二十六条 应急预案制定机关或者单位应当按照有关法律、法规、规章和本办法的规定定期或适时修订应急预案。
  第二十七条 定期修订应急预案时应当在风险分析和应急能力评估后,按照制定程序重新进行编制、审议、批准、备案和公布。
  第二十八条 如发现不符合本办法第六条规定的情形,应急预案制定机关或者单位应当适时修订应急预案。
  应急预案制定机关或者单位应当及时向有关部门或者单位书面通知应急预案的适时修订情况。收到修订通知的有关部门或者单位应当及时对应急预案进行更新。
  第二十九条 应急预案制定机关或者单位应当在突发事件应急处置或者应急演练结束后,及时对应急预案进行评估,总结经验教训,提出修订建议。
  第三十条 各级人民政府应急管理办事机构应当对有关应急预案的修订情况进行监督检查,对没有按要求定期或适时修订应急预案的应当及时提出纠正建议。


  第五章 应急预案宣传、培训和演练


  第三十一条 应急预案制定机关或者单位应当对应急预案的内容进行宣传、普及和培训。
  应急预案宣传、普及和培训应当深入到社区、乡村、学校、企业和其他基层单位。
  应急预案中涉及群众生命安全保障的部分应当作为宣传、普及和培训活动的重点。
  第三十二条 应急预案制定机关或者单位应当制作并提供有关应急预案的宣传、普及和培训材料。
  第三十三条 各级人民政府应急管理办事机构应当制定应急预案的培训大纲,定期组织有关应急管理人员和专业救援人员开展培训。
  第三十四条 应急预案制定机关或者单位应当按照有关法律、法规、规章和本办法建立健全突发事件应急演练制度,及时组织有关部门和单位开展应急演练。
  第三十五条 省人民政府应急管理办事机构负责组织编制应急演练指南,指导省以下各级人民政府、有关部门和单位开展应急演练活动。
  第三十六条 各级人民政府、有关部门和单位应当制定应急演练规划,合理安排各级各类演练活动。
  第三十七条 应急演练组织单位应当及时对应急演练进行评估,总结分析应急预案存在的问题,提出改进措施和建议,形成应急演练评估报告,并向应急预案制定机关或者单位报送应急演练评估报告。


  第六章 附 则


  第三十八条 本办法所称应急预案是指为了预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,规范突发事件应对活动而预先制定的方案。
  第三十九条 本办法由省人民政府应急管理办事机构负责解释。
  第四十条 本办法自公布之日起30日后施行。