摘要: 2010年国家赔偿法的修订，并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而，此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释，行政怠职致害的各种情形，皆可纳入国家赔偿范围；相比之下，司法怠职致害赔偿的依据较为零碎，需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化，避免陷入机械法条主义；后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形，确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任，而不宜奉行单一的责任承担方式。

　　关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿

　　《国家赔偿法》于2010年4月修订，实现了一次不大不小的变革。然而，学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想，还是没能如愿。在修法征求意见过程中，有一种声音认为，目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟，草率写进法律未必是好事。从结果看，这一主张似乎被立法者接受了。

　　其实，坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献，不可谓不多，已有的一些观点也不可谓不成熟。或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落，怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现，作为一个复杂性的实务课题，仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。

　　一、怠于履行职责的认定

　　(一)怠于履行职责的基本构成

　　怠于履行职责，简单地说，是指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，怠于履行职责的基本构成要件是：

　　(1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内，也有怠于履行职责的，如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢，但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。

　　(2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者，个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益，其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益，而请求国家赔偿。①例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。

　　(3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，以至于该做的事情一直悬而未决，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场；政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

　　(4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在，公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②

　　(二)需要进一步澄清的问题

　　为进一步明确上述基本构成，针对当下的若干争议，需澄清以下问题：

　　(1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务？不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。只不过，由于程序上的消极“不为”，也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬，没有明确答复，就属于程序上的不作为，那么，在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。

　　这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。

　　然而，司法实务中，原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为)，以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004)，将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此，本文更多基于对司法实务的观察，将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。

　　需要说明的是，公务组织/人员在整个公务过程之中，没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施，并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定；司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。

　　(2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务？原理上，若公务组织/人员依法享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务，有多种不同的选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行，或者选择这个时间而非那个时间履行，或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案，都不存在怠于履行职责的问题。因此，怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已“压缩至零”，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。⑤此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。

　　(3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务？广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此，与前述问题相结合，此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务，也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，会导致特定群体合法权益受损，且有“裁量压缩至零”的情形发生，在有些国家，也会引发相应的国家赔偿责任。⑥

　　(4)怠于履行职责是否改变现有法律状态？有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准，区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为，如行政征收和颁发许可证；不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为，如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过，本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形，故其既可能没有改变现有法律状态，也可能会改变现有法律状态。例如，在法定期限届满以后才颁发许可证，属于拖延履行职责，但已改变法律状态。

　　(三)作为义务的来源/依据

　　对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断，关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务，作为义务的来源或依据是多元化的。⑧

　　(1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的，甚少争议，无需赘述。不过，学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见，这里所用“法律规范”一词，不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章，也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范，以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。

　　(2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下，可以通过法律解释的方法，从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”，或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过，值得注意的是，间接解释法律规范隐含之义的方法，应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责，解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务，否则，容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。

　　(3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下，公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务，会在法律规范的要求之外，为自己设定更多的作为义务。在实务中，这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨

湖北省宜昌市人民政府


府令115号---宜昌市专利管理办法　


《宜昌市专利管理办法》已经2003年6月9日市人民政府第17次常务会议讨论通过，现予发布，自2003年7月10日起施行。


市 长　李佑才
二○○三年六月十日

宜昌市专利管理办法

第一条 为加强专利管理，保护发明创造专利权，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》及《湖北省专利保护条例》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内专利权保护和专利管理，适用本办法。
第三条 本市及各县市区管理专利工作的部门（下称专利管理部门），负责本行政区域内的专利管理工作。
各级科技、文化、工商行政管理、质量技术监督、公安等部门，应当依照法定职责，协同做好专利管理工作。
第四条 本市各级政府应当在财政安排的科技经费中，切块设立专利发展专项资金，用于支持单位或个人申请专利，促进专利技术的实施及产业化应用，对在促进技术创新的专利工作中做出突出成绩的单位和个人进行奖励。
第五条 对拥有自主专利权、具有市场前景、符合产业结构调整方向的专利技术和产品，特别是发明专利，优先列入市级新产品和推荐国家、省级新产品计划以及国家、省、市级高新技术产业化项目。
第六条 专利管理部门应当加强专利的宣传普及，强化对企事业单位专利工作的指导，督促、协助其建立健全专利管理制度。
第七条 企事业单位在研究开发、技术改造和技术进口工作中，应当进行专利信息跟踪，建立与专利有关的研究开发工作档案，对适合申请专利的发明创造依法及时申请专利。
第八条 有下列情形之一的，当事人应根据平等自愿原则，对专利申请权、专利权归属及相关事项作出约定：
（一）利用本单位的物质技术条件进行发明创造的；
（二）合作进行发明创造或委托他人进行发明创造的；
（三）受单位委派外出进修学习期间进行发明创造的；
（四）个人兼职进行发明创造的；
（五）订立其他科学技术研究与开发合同的。
第九条 企事业单位应当鼓励和支持所属人员进行发明创造，对其非职务发明创造申请专利不得干涉。
承担职务发明创造的人员退休或与原单位解除劳动关系前，应将有关该职务发明创造申请专利的全部技术资料交还给原单位。
第十条 被授予专利权的企事业单位，应当依照《中华人民共和国专利法》及其《实施细则》的规定，自专利权公告之日起3个月内，发给职务发明创造的发明人或设计人奖金。
第十一条 被授予专利权的企事业单位实施其专利的，应当在专利权有效期内，每年从实施发明或实用新型专利所得净收入中提取不低于5%，实施外观设计专利所得净收入中提取不低于1%，向发明人或设计人支付报酬。
被授予专利权的企事业单位许可他人实施其专利的，应当从所得净收入中提取不低于30％，向发明人或设计人支付报酬。
以专利技术作价入股的，应该从该专利技术所占股份中提取不低于20％的股份，奖励给发明人或设计人。
第十二条 政府投资或参与投资的研究与开发项目，项目承担者在申请立项、项目取得阶段性成果及项目完成后，均应向项目管理部门提交所涉及技术领域的专利检索报告，以提高项目技术含量，避免重复建设和资金的浪费。
企事业单位在技术或产品进口中涉及专利技术的，应向项目主管部门出具专利检索报告。
专利检索报告由专利管理部门及具有合法资质的专利服务组织出具。
第十三条 有下列情形之一的，当事人应当向市级以上专利管理部门申请专利法律状态认定：
（一）以专利权作价出资的；
（二）进行专利资产评估的；
（三）请求专利权保护的；
（四）技术或产品进口涉及专利权的；
（五）技术或产品出口涉及进口国家或地区专利权的；
（六）设立企业、申报科技计划项目中涉及专利权的；
（七）举办各类技术与产品展览会、展示会、推广会、交易会涉及专利权或专利申请的；
（八）其他应当进行专利法律状态认定的。
前款所称专利法律状态认定，是指有权的专利管理部门对某一项发明创造是否已申请专利、是否被授予专利权、是否属有效专利依法作出的认定结论。
第十四条 专利管理部门应当加强专利信息管理，规范专利信息服务，加快专利信息传播、开发和利用，促进专利技术的实施。
第十五条 凡从事专利代理、信息咨询、资产评估等业务的专利服务组织，应当符合法定条件并依法办理相关手续。
专利服务组织应当依法开展业务，不得出具虚假的专利检索、专利资产评估报告，不得与当事人串通损害国家、集体或他人利益，不得以虚假专利信息误导、欺骗当事人。
第十六条 本市行政区域内发生的假冒他人专利或冒充专利的违法行为，由专利管理部门依法查处。
第十七条 违反本办法规定的，由专利管理部门依照《中华人民共和国专利法》及其《实施细则》和《湖北省专利保护条例》的有关规定予以处罚。
第十八条 当事人对专利管理部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。
第十九条 专利管理工作人员不得参与与专利有关的经营活动，不得泄露在工作中知晓的当事人的技术秘密或商业秘密。专利管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或监察部门依法依纪给予行政处分；触犯刑律的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 本办法自2003年7月10日起施行。