浅谈债权人的代位权制度

通辽铁路运输法院 葛长生

《合同法》中的代位权制度，是合同法新设立一项制度，由于前些年我国市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果债权债务关系得不到有效及时地解决，就会形成三角债，连环债，滞约了和影响了市场经济的快速发展，尤其是有一些债务人为了逃避债务，故意不张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样就使债权人的债权得不到实现。因此，中央为了解决我国长期以来存在的三角债问题，防止三角债再次形成，从1999年10月1日施行的新合同法特设了代位权制度，因此这项新制度的出台大大地保障债权人债权的实现，也为防止三角债的产生起到积极推动任用。在审判实践中，我们院接触这样的案例不多，但是作为审判人员来说必须要掌握代位权的基本理论和在审理这类案件当中应当注意的几个问题。
一、关于代位权的基本理论
1、债权人代位权的概念和特点
首先，债权人的代位权是指债务人应当行使却不行使对第三人享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，这就是债权人的代位权。
其次，债权人的代位权特点：
（1）、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人也就是次债务人主张权利。比如，B欠A1万元，C欠B1万元，A债权人，C是次债务人，A就可以向C主张权利。
（2）、债权人行使代位权必须要通过诉讼程序来行使，才能满足债权人的债权实现。这里应该注意的一点就是债权人的债权具有不能实现的危险的时候，才能行使代位权。
（3）、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
（4）、次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权，实际是行使债务人对次债务人的权利。因此，在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，次债务人对债务人的一般抗辩事由，都可直接向债权人主张。
2、债权人代位权的构成要件
《合同法》第73条这样规定的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这条的意思主要是除了债务人的专属债权外，债权人都可以行使代位权，由此，《合同法》出台了解释（一），解释（一）第12条对专属于债务人自身的债权是这样规定的，《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。除了这此权利之外，债权人都可以行使代位权。因此，根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权构成要件我们归纳起来有4点：
第一、债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则就不存在代位权。比如：赌博债权，不受法律保护，因此，就不能行使代位权。
第二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。从字面上理解，怠就是懈怠，消极怠工。从法律角度来理解，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。这里的意思就是债务人不履行对次债务人的到期债权，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利的，债务人就怠于行使。
第三、债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。这里的意思就是债权人与债务人的债权，债务人与次债务人的债权，这两个债权均已到期，有一个不到期的，就不能行使代位权。
第四、债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这里的意思就是只要不是债务人自身的专属债权，债权人就可以行使代位权。因此，债权人要行使代位权，必须同时具备四个构成要件，才可以行使代位权；否则，缺少任何一个要件，债权人都不能行使代位权。
二、在审理代位权诉讼中应当注意的几个问题
1、关于案由问题
大家都知道，在代位权诉讼中，存在两层法律关系，两个诉。第一个法律关系是债权人与债务人之间的法律关系，第二个法律关系是债务人与次债务人之间的法律关系，因此，是用什么样的案由，从以前，一些法院审理这类案件的情况看，如果这两个法律关系如果是同一个合同关系，有的法院就用同一个合同关系的案由（比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系也是买卖合同欠款纠纷；那么就用买卖合同欠款纠纷）。如果这两个法律关系不是同一个合同关系，比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系是加工承揽合同欠款纠纷；那么纠纷的案由怎么确定呢。有的法院在审理这样案件中，认为代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，所以统统地就把这样案件案由定为欠款纠纷。我认为，从代位权的概念和特点来看，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它是代位诉权和间接诉权。从代位权的性质来看，代位权源于法律的直接规定，而不是当事人的约定，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。从债权人对次债务人的法律关系上来看，他们之间并没有任何的欠款债务关系，因此，从1999年10月1日施行的新合同法之后，新的法律制度出台，使各级法院在掌握案由上存在一些分歧，所以2001年最高人民法院研究室出台了《民事案件案由规定（试行）》解释将债权人行使代位权诉讼的案件，案由确定为代位权纠纷，我们认为是非常准确的。所以，我们今后在审理这样类型案件中应当将案由确定为代位权纠纷更为准确。
2、关于债权人举证问题
由于代位权诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂一些。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。而债权人作为原告在行使代位权诉讼过程中，就必须要承担举证责任，首先，债权人对代位权诉讼中存在的两个合法债权关系必须举证证明，这里的“合法”是法官在审理中应该重点审查的一个关健环节，看债权人与债务人，债务人与次债务人之间的这两个债权是否有不合法的债权，比如赌博债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效，那么债权人就不能对次债务人行使代位权。因此，审查债权人与债务人，债务人与次债务人之间的债权是否是合法的两个债权关系，这是债权人行使代位权诉讼的首要条件。其次，债权人拿出债务人怠于行使到期债权给债权人造成损害的证据，这里审查证据，我认为应注意这几个方面1、是不是债务人的债权到期，只要是债务人的债权到期就即可。就可以行使代位权。2、看债务人是不是构成“怠于行使”的条件，如果债务人拿不出以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利的书面证据，比如法院的法律文书和仲裁决定书，那么法官可以认定债务人就构成“怠于行使”。3、是不是要求债权人拿出具体的给自己造成损害的证据呢？我认为，如果要求债权人拿出证据证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，这对债权人来说是很不公平的，这也违背了我们立法宗旨。因此，只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害，不必债权人提供证据证明。




二00七年七月二十四日
广西壮族自治区百色市人民政府


百色市人民政府关于印发百色市社会用字管理暂行规定的通知

百政发〔2007〕53号

各县、区人民政府，市直各委、办、局：

现将《百色市社会用字管理暂行规定》印发给你们，请认真贯彻执行。





二○○七年十一月二十六日





百色市社会用字管理暂行规定



第一条　为加强社会用字管理，促进社会用字规范化、标准化，更好地为经济发展和社会交流服务，根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》及有关法律、法规规定，结合我市实际，特制定本规定。　

第二条　本市行政区域内的单位和个人，必须遵守本规定。

第三条 本规定所称社会用字，是指面向社会公众使用的汉字、汉语拼音、少数民族文字、外国文字。其范围包括：

（一）机关、团体、企事业单位和个体工商户名牌用字；
　　（二）牌匾、路牌、标语、地名、广告、招牌、指示牌、建筑物墙体用字及各种标牌用字；
　　（三）商品名称、包装、说明用字；
　　（四）报纸、期刊、图书、音像制品用字；
　　（五）公文、公章、证书、奖状、橱窗、屏幕用字；
　　（六）中文信息技术产品用字；
　　（七）学校、幼儿园及其他教育机构的教育教学用字；
　　（八）文体活动、会议用字；

（九）其他具有公告性、示意性的社会用字。

第四条　市语言文字工作委员会负责规划指导、组织协调和管理监督全市社会用字工作，并组织实施本规定。各县（区）语言文字工作委员会负责管理监督本行政区域中的社会用字工作。

第五条 社会用字应遵循国家颁布的统一标准：

（一）简化字以1986年国务院批准重新发布的《简化字总表》为准；

（二）异体字中的选用字以1955年文化部、中国文字改革委员会联合发布的《第一批异体字整理表》为准；

（三）印刷用字以1988年国家语言文字工作委员会和国家新闻出版署联合公布的《现代汉语通用字表》为准；

（四）汉语拼音用字、字母书写以1958年第一届全国人民代表大会第五次会议通过并公布的《汉语拼音方案》为准；拼写和分词连写以1983年国家教育委员会、国家语言文字工作委员会联合发布的《汉语拼音正词法基本规则》为准；

（五）计量单位的名称用字以1984年国务院发布的《中华人民共和国法定计量单位》为准；

（六）标点符号和出版物上数字的用法以国家技术监督局1995年12月13日批准的《标点符号用法》、《出版物上数字用法的规定》为准。

国家对社会用字的标准有新规定的，从其规定。

第六条　社会用字书写应当符合下列要求：

（一）汉字书写规范、工整，易于辨识；

（二）书写行款，一般应当由左起横行，竖行的由右向左；

（三）汉语拼音书写准确，并与汉字并用；

（四）公共场所使用壮文，应与汉字并用，且书写规范。横行的上为壮文，下为汉字；竖行的右为壮文，左为汉字；

（五）公共场所使用外国文字，应与汉字并用，且书写准确，上为汉字，下为外文。

第七条　除国家另有规定的以外，社会用字中禁止使用下列不规范字：

（一）已经简化的繁体字；

（二）已经淘汰的异体字；

（三）自造简体字、已经废止的《第二次汉字简化方案（草案）》中的字；

（四）已经淘汰的旧字形；

（五）已经更改的生僻地名和旧译计量单位名称用字。

第八条 具有下列情形之一的，允许使用或者保留繁体字、异体字：

（一）整理和出版的古代典籍；

（二）文物、古迹以及革命先烈、历史名人的墨迹；

（三）书法艺术作品；

（四）姓氏中的异体字；

（五）老字号企业、涉外企业的牌匾，名人名家题字以及已注册的商标定型用字；

（六）经国家有关部门批准，依法影印、拷贝的台湾、香港、澳门及海外其他地区出版的中文报刊、图书、电子及音像制品等出版物；

（七）国家规定允许使用或者保留繁体字、异体字的其他方面的社会用字。

第九条　各有关部门依各自职责，具体负责社会用字管理工作：

（一）报刊、图书、电子及音像制品等出版物和影视、戏剧屏幕以及演出用字，分别由新闻出版、广播电视、文化行政管理部门负责；

（二）企业和个体工商户字号、名称、商标、广告语言用字，由工商行政管理部门负责；

（三）计量单位用字，由质量技术监督部门负责；

（四）自然地理实体名称、人文地理实体名称（行政区划名称、居住地名称）及其他具有地名意义的名称的用字，由民政部门负责；

（五）上述范围以外的用字，由教育行政管理部门或教育行政管理部门会同有关部门负责。

第十条　违反本规定的第五条、第六条有关规定的单位或个人，由工商行政管理、质量技术监督、新闻出版等有关部门责令改正；拒不改正的，予以警告，并督促其限期改正。

第十一条　对在限期内确实不能改正的大型石刻、金属、锻铸及其他造价昂贵的牌匾上的不规范社会用字，经市语言文字工作委员会会同有关部门批准，可暂在一旁挂上书写规范的字牌，但须在用字载体维修或更换时予以改正。

第十二条　社会用字监督管理部门及其工作人员必须履行职责，严格执法；对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。

第十三条　对在社会用字管理工作中做出显著成绩的单位和个人， 各级人民政府及其有关主管部门应当予以表彰和奖励。

第十四条　少数民族文字的使用，按国家有关规定执行。

第十五条　本规定由市语言文字工作委员会负责解释并组织实施。

第十六条　本规定自发布之日起施行。