何鹏 中国人民大学法学院 博士研究生
关键词: 知识产权; 支配权; 合理使用; 权利穷竭; 商标权的禁止权
内容提要: 尽管知识产权法属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。由于缺乏历史给养的长期积累和高度抽象的理性思维, 再加上国家之间利益争斗因素, 现有知识产权法体系还很不完善,其理论基础极为脆弱。本文从辨析知识产权与支配权的关系着手, 探索性地提出知识产权的核心权能是“控制性传播权”, 从而全面概括著作权、专利权、商标权等知识产权的权利内容, 进而以此为基础力图对知识产权法体系加以重构。
一、重构的理由——现有体系乃非理性的产物
1. 现有知识产权法体系乃非理性的产物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 规则的制定乃就事论事, 不具有普适性; 二是规则的制定掺杂着国家之间利益争斗的因素。
知识产权法虽属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。就大陆法的民法体系来看,可谓逻辑严密、体系完整, 其主要得益于两个方面的要素:历史给养的长期积淀; 高度抽象的理性思维。而这两者正是现有知识产权法体系所欠缺的。
罗马法在经过长期的历史沉淀之后, 最终为以抽象和逻辑思维见长的德国法学者所吸收, 并通过诸如法律行为等一系列高度抽象的概念发展成为逻辑严密的潘德克吞体系。但知识产权乃新生事物, 在经典的五编制潘德克吞体系中, 德国民法学者并没有为其量身打造有关的规则、制度。近两三百年知识产权的发展历程从某种意义上说其实也是“摸着石头过河”的历程。一方面, 其体系的建立从一开始就缺乏深厚的理论基础, 不象民法上的物权、债权等已经过一千多年的理论积累; 另一方面, 社会经济的发展又迫切需要知识产权制度。因此, 在缺乏理论指导和给养的情况下, 知识产权法只能是亦步亦趋、蹒跚前行, 其间还掺杂着不少国家之间利益争斗的因素。①相比较而言, 民法理论的发展就纯粹多了。
2. 非理性的表现。基于上述原因, 现有知识产权法体系还很不完善: 理论基础很脆弱, 建立其上的体系自然也不牢靠, 问题很多。笔者认为, 其中核心问题是“知识产权是什么权利”。这一问题在现有体系中似乎已有了答案, 但事实上, 所谓的“答案”中问题还不少。以著作权法为例, 其第10条是回答“著作权是什么权利”这一问题的。笔者试分析如下:
问题一, 为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品? 就所有权来看, 其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的, 而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如, 翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义? 音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?
问题二: 为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清, 逻辑关系混乱? 比如, 放映不就是一种机械表演吗, 有了表演权, 放映权是否是画蛇添足呢? 又比如, 摄制本为诸多改编方式之一种, 将其单列出来与改编权并列意义何在?
问题三: 为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险? 信息网络传播权入法即为适例。
问题四: 为何法律明确规定了权利内容, 但却又无法实现有效的法律规制? 例如, 复制权, 是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”, 未经其同意他人不得复制其作品, 否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如, 某人很喜欢毛主席的诗作《长征》, 于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑, 可问题是该人难道就侵犯了著作权人的复制权吗? 是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢? “复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢? 又如, 发行权, 乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是, 现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为, 比如张三买了一本书, 卖给李四, 李四又将书送给王五, 这些行为从常识上就能判断是合法行为，可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果
于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”, 由此可见一斑。
二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括
1、知识产权是支配权吗? 毫无疑问, 研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上, 权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来, 笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照, 同许多知识产权学者一样, 笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础, 笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是，由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此，从支配权的角度来定义知识产权，困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制，“处分”的抽象，“使用”方式的无限可能，尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。
然而，笔者近来又思考：是否我们研究的出发点错误了呢？知识产权果真是支配权吗？引起笔者注意的是，物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传统民法理论认为：物权作为支配权，权利人通过自行支配物，可直接享受物带给他的利益。比如, 我很喜欢《笑傲江湖》这套书, 买了一套, 看过好几遍, 每次阅读我都能全神贯注, 获得精神上的愉悦和满足。从民法的角度来看, 此乃所有权行使的结果。可是, 对于著作权人来说, 直接支配其作品并不能给其带来多少利益。金庸先生想必不会从阅读《笑傲江湖》当中获得多少愉悦, 即使阅读也是出于修改完善的目的, 和读者阅读所获精神利益自不可相提并论。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣赏该乐曲时亦能获得一定的精神愉悦, 但对于他来说, 显然, 著作权的实现方式并不在于本人孤芳自赏, 而应该是来自于作品传播过程当中他人所获得的精神愉悦。脱离开他人, 物权人仍然能很圆满的实现其权利, 但是, 知识产权人可以吗?
由此看来, 以支配权来定位知识产权确实还存有一定问题, 不能反映知识产权的本质特征。
笔者认为, 传统的支配权、请求权、形成权、抗辩权体系其实并不能容纳下知识产权, 知识产权应当为第五种权利。原因就在于, 经典民法理论成熟之际, 知识产权的有关立法和理论研究才刚刚起步, 立法者们在构建严密的民法理论体系时并没有为知识产权预留位置。因此, 如果能对知识产权的权利作用进行抽象概括, 即可构成知识产权法的重构基础。不过, 应当指出的是, 由于知识产权具有对抗不特定第三人的效力, 故仍然属于绝对权的范畴。
2、知识产权是“控制性传播权”。受知识产权是支配权的影响，笔者起初试图从“控制”（抽象的占有）的角度来把握知识产权。可是, “合法控制”与“非法控制”之间,的界限究竟在哪里? 举例来说, 翻译权, 乃“将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字的权利”。我们平时练习英语的翻译, 从常理即可推知, 此种翻译对于著作权人来说不需要存在加以“控制”的意义，此种翻译本身就不侵权，何以要借助“合理使用”这一制度呢？此种翻译与我们平时认同的“非法翻译”区别又在哪里呢？
撇开支配权的模式后，思路便清晰多了。知识产权的法律规制，重点不在于各种各样的知识财产的控制、利用方式，而在于知识财产的传播方式。“控制性传播权”是笔者设计的一个概念，想表达的意思主要有二：其一，知识财产的各种具体利用方式本身无需进入法律调整的视野，对知识产权进行法律规制的时候应当关注“传播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的传播方式都应当进入知识产权法的视野，只有那些实质上体现了“控制力”的传播才有加以法律规制的需要。试分析如下：
以专利权为例。
一般认为其有四个方面的权利内容：实施专利的独占性权利，禁止他人实施其专利技术的权利，处分专利的权利。假定现有一项发明专利，为带有橡皮头的铅笔。该专利公布以后，由于专利实施技术简单明了，势必会有人私自“利用”该项专利技术，利用方式有二：一是在自己的铅笔上绑定或粘上一个橡皮头;二是生产带有橡皮头的铅笔在市场上销售。对这样两种行为，我们可以从三个角度加以分析：首先，从常理来看，第一种行为方式应当是合法的，原因有二：一是此种行为属于私人领域内的活动，外界无从得知，法律无法进行有效的规制。如果立法者强行要将此种行为定性为侵权行为，则势必使该规定沦为“纸上的法律”而无法在现实生活中贯彻实施;二是此种行为给专利权人造成的影响微乎其微，法律没有必要对此做出调整。至于第二种行为方式，显然是非法的，属于侵权行为。其次，从现行立法的角度来看，则上述两种行为均属于侵权，因为专利权人有禁止他人实施其专利的权利。于是，现行立法的调整方式便与我们通常的认识发生了矛盾，是否有必要也在专利法中引入“合理使用”制度呢？第三、知识产权是控制性传播权，则第一种行为因无传播故无侵权，而第二种行为显然当属侵权行为。
再以著作权为例，回到著作权法的第十条。
笔者认为，“控制性传播权”很重要的一个功能就在于可以把传统上所谓的著作人身权和财产权有机集合到一起，一体保护，通过保护著作权人的“控制性传播权”，即可涵盖传统上属于著作人格权范畴的利益。从此我们就可将著作权简单的看成是与物权、债权一样的财产权利。首先看发表权。显然，脱离开作品传播的发表是不存在的。一旦未经作者许可而公开其作品，实际上就侵犯了作者的“控制性传播权”。其次看署名权。从表面看，署名似乎与传播没有关系，但实际上，如果脱离了传播，那么虚假的署名就不可能为第三人所知，作者的有关利益也就不可能受到侵害。第三，修改权和保护作品完整权。这就更好理解了。行为人可以自由修改他人作品，但如果将修改后的作品向不特定第三人传播的话，则必须得到作者的同意。举例来说，我们学习某学者主编的知识产权法教材，边看边做笔记，重要的知识点记下来，整个过程下来，实际上就是对整本书的一个缩写本。那么，这学生是否侵犯了该学者的修改权、保护作品完整权又或者改编权呢？应当是没有，只要学生不把该缩写本向不特定第三人传播即可。可是，按现行立法的规定，学生的上述行为应当是侵权行为，为解决此矛盾，立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采纳“控制性传播权”的概念，逻辑上似乎就通顺多了。接下来，传统上属于著作财产权范畴的那些权利----复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等等，“控制性传播权”似乎均能较好地将各项权利内容涵括其中。对此，前文已多有分析，故不再赘述。
此外，“控制性传播权”较好的解决了权利穷竭的问题。前面已提到，为了弥补发行权与普通民事物权流转的冲突，“摸着石头过河”的知识产权法不得不又引进一项制度，谓之为权利穷竭。可如果将知识产权理解为“控制性传播权”的话，问题似乎就不存在了。张三在卖书给李四的时候，无疑是一种传播行为。由于在该书之上同时存有两个权利，张三的所有权和作者的著作权，故实际上一次完成的交付行为蕴含双重法律意义：就物而言，所有权发生转移;就作品而言，发生传播的结果。但就该传播而言，不构成所谓“控制性传播”，张三并非以著作权人的身份进行“控制性传播”;但假如张三是将书复印以后再卖给李四（无论卖的是哪一本），那么此时行为的性质就发生了变化，张三就实质上处于了著作权人的位置，故构成侵权。这也就是为什么笔者不简单的将知识产权的核心权能概括为“传播权”的原因，避免将单纯知识载体的传播纳入到知识产权权利范畴之内。不过，究竟何为“控制性传播”，虽然笔者有一些思考（下文将会论及），但总体上还很肤浅，不成熟，有待进一步研究。 “控制性传播权”对于邻接权的权利内容同样有相当的概括作用，学生以为，表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台所享有的权利似乎均可概括为“控制性传播权”。
三、重构的目标和任务
重构的目标在于: 完成知识产权概念从描述、列举到定义的飞跃, 并以此为基础, 进而形成具备合理、有效规范功能、逻辑严密、具有开放性的知识产权法体系。
重构的任务是: 首先是对“控制性传播”概念的界定; 其次是对整个知识产权法相关规则、制度的全面调整。就“控制性传播”概念的界定来看，笔者的思路是结合两个方面的因素对其进行概括：一是从立法技术的角度出发，概念的界定应该符合逻辑规则，形式上自给自足;二是从法政策、法的社会调整效果的角度出发，概念的界定应当最大程度的实现全社会范围内的公平、正义，在尊重知识产权人权利的基础上充分鼓励“知识”的传播、使用，以实现知识产权法对社会经济、文化发展的杠杆作用。
基于上述“两点”考虑，可以将“控制性传播”初步界定为：向不特定第三人传播或以再生复制件的方式向第三人传播。第一种情形，向不特定第三人传播。比如，某人在自己家演唱他人作品，其为合法行为，不侵犯作者的著作权;某人请三五个好友到自己家里聚会时演唱他人作品，亦为合法行为，因为不存在向不特定第三人传播的情形;但某人若在公众场合演唱，则应当属于向不特定第三人传播，构成侵权。第二种情形，以再生复制件的方式向第三人传播。比如，某人买了一本影碟，回家后刻录了一张，然后将其中之一卖与或者赠与他人，则构成侵权。此处第三人是否为“不特定”不予考虑。
有必要指出的是, 在界定“控制性传播”概念的过程中, 很大一个障碍来自于商标权。按照通常的认识, “未经谓之商标注册人的许可, 在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵权行为, 因此，商标权人享有的专有使用权其效力范围小于其禁止权的效力范围
那么, 如何让“控制性传播权”涵盖商标权的此种内涵呢？笔者认为, 长期以来为学界所认同的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力”这一观点是不符合基本逻辑的。因为任何一种权利从逻辑角度分析的话, 必定包含禁止的内容, 基于同一个权利, 权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本是一个问题的正反两面, 其外延应当是相同的, 所以法律无需画蛇添足再额外规定所谓的“禁止权”, 例如物权、债权、人身权等权利的界定中并无“禁止权”的身影,为何唯独商标权例外呢? 实际上立法者之所以违背基本逻辑做出这样的规定, 乃是不得已而为之。实践当中, 他人在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标, 确实对消费者造成了混淆, 对商标权人的市场份额也确实产生了不利的影响。毫无疑问, 该种行为应当得到法律负面的评价。可问题是, 我们是否真的需要以违背基本逻辑的代价来做出相应的法律规定? 我们是否可以走另一条路呢?
笔者认为, 我们完全可以不用借助所谓“商标权的禁止权效力大于使用权效力”这样的说辞, 在现有法律体系下,对于“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标”这样的行为, 我们依据反不正当竞争法即可对其进行有效的法律规制, 根本不需要“商标权的禁止权”这样的就概念。于是, 侵权行为在商标权领域便净化为“未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标”的行为, 至于其他权保护的范畴, 其与学界通常的认识相去甚远, 究其原因, 乃是的行为则交给反不正当竞争法调整。这样一来, “控制性播权”便可有效涵盖“商标权”的各项内容了。
知识产权法体系的重构是一个自下而上、由里及外的系统工程, 需要深入研究的问题尚多, 需要不拘一格、大胆创新的领域亦甚为宽广。笔者以此管见求教于诸位学界同仁，以共同致力于知识产权法体系的完善。
国家人口计生委关于印发《人口和计划生育行政执法监督规定（试行）》的通知
国家人口和计划生育委员会
国家人口计生委关于印发《人口和计划生育行政执法监督规定（试行）》的通知
人口政法〔2011〕94号
各省、自治区、直辖市人口计生委，计划单列市、新疆生产建设兵团人口计生委，委机关各单位：
《人口和计划生育行政执法监督规定（试行）》已经2011年11月8日国家人口计生委第65次委主任会议审议通过。现印发给你们，请认真组织实施。
国家人口计生委
二○一一年十一月十一日
附件：行政执法监督参考文书
人口和计划生育行政执法监督规定（试行）
第一条 为规范和加强人口和计划生育行政执法监督，保证人口与计划生育法律法规的正确实施，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》及有关行政法律法规，制定本规定。
第二条 本规定所称的人口和计划生育行政执法监督，是指上级人口和计划生育部门对下级人口和计划生育部门，人口和计划生育部门对乡（镇）人民政府、街道办事处人口和计划生育行政执法事项进行的检查、评议、督促、纠正活动。
第三条 各级人口和计划生育部门、乡（镇）人民政府、街道办事处及其工作人员人口和计划生育行政执法行为的监督适用本规定。
第四条 行政执法监督应当遵循依法、客观、公正和有错必纠的原则，将监督检查与改进工作、加强能力建设及创新管理体制机制相结合，促进人口和计划生育部门及其工作人员依法行政、文明执法。
第五条 各级人口和计划生育部门负责本行政区域内的人口和计划生育行政执法监督工作。
第六条 行政执法监督的内容是人口与计划生育法律、法规和规章的实施情况，主要包括：
（一）行政执法主体的合法性，执法人员具有行政执法资格和持证执法情况；
（二）规范性文件的合法性；
（三）计划生育证件办理、法定奖励落实、行政许可（审批）、社会抚养费征收、行政处罚等具体行政执法情况；
（四）人口和计划生育行政执法责任制、行政执法公示制度以及行政执法过错责任追究制度落实情况；
（五）违法行政案件调查处理情况；
（六）其他应当监督的事项。
第七条 行政执法监督的方式：
（一）组织执法检查、评议；
（二）行政复议；
（三）违法行政案件督办；
（四）行政执法信息汇总及案卷评查；
（五）其他监督方式。
第八条 实行规范性文件定期清理和抄报制度。规范性文件应当每隔两年进行一次清理。对不符合国家法律、法规和规章规定的规范性文件，要予以修改或者废止。清理后的规范性文件目录应当向社会公布。
人口和计划生育部门制定的规范性文件，在报送本级人民政府备案的同时，抄报上一级人口和计划生育部门。
上级人口和计划生育部门发现下级人口和计划生育部门制定的规范性文件与国家法律、法规和规章相抵触的，应当建议下级人口和计划生育部门予以纠正。
第九条 实行行政执法工作报告制度。省级人口和计划生育部门应当于每年1月31日前，向国家人口计生委报告上年度行政执法工作的总体情况、执法的难点与重点、相应的对策、取得的成效、需要改进的地方等。
建立行政执法信息系统，收集、汇总行政执法信息，对行政执法过程和结果进行监督。
第十条 实行行政执法案卷评查制度。人口和计划生育行政许可（审批）、社会抚养费征收、行政处罚、行政复议等行政执法活动中形成的调查笔录、证据材料、执法文书等，应当进行收集、整理、立卷、归档，并实行集中统一管理。
地方各级人口和计划生育部门应当定期组织行政执法案卷评查。
第十一条 实行行政执法检查制度。各级人口和计划生育部门应当定期或者不定期地开展人口和计划生育行政执法检查。国家人口计生委每年至少开展一次行政执法检查。
行政执法检查可以采取以下方式进行：
（一）听取工作汇报；
（二）查阅有关执法文书、案卷、统计报表、工作台账；
（三）召开群众座谈会、随机访谈、问卷调查，征求群众对行政执法工作的意见、建议和评价；
（四）需要采取的其他方式。
被检查的人口和计划生育部门及其工作人员应当配合行政执法检查工作。
行政执法检查结束后，实施检查的人口和计划生育部门应当形成书面检查报告，指出发现的问题，提出整改措施和解决建议。行政执法检查的结果要在一定范围内进行通报。
第十二条 实行行政执法评议考核制度。各级人口和计划生育部门应当遵循公平、公正、公开的原则开展行政执法评议考核。行政执法评议考核的标准、过程和结果应当以一定方式在一定范围内公开。
上级人口和计划生育部门对下级人口和计划生育部门的行政执法评议考核，应当纳入人口和计划生育目标管理责任制考核评估体系，并在考核中占有适当比重。
第十三条 实行行政执法投诉、举报制度。鼓励公民、法人或者其他组织对人口和计划生育行政执法中的不当行为进行投诉和举报。各级人口和计划生育部门对投诉、举报的行政执法问题应当及时调查处理或者转交有关人口和计划生育部门调查处理，并为投诉、举报人保密。
调查处理结果应当及时向投诉、举报人反馈。
第十四条 实行行政执法重大案件督办制度。上级人口和计划生育部门交办督办案件，应当采取书面督办的方式进行，并下达人口和计划生育行政执法案件督办通知书；交办督办案件，应当规定办理时限，提出工作要求。
承办单位应当按照要求时限书面报告办理情况及结果。
第十五条 行政执法监督人员应当熟悉人口与计划生育法律法规和行政执法业务，具有良好的职业道德。在执法监督工作中，应当以事实为依据，以法律为准绳，坚持原则，秉公办事，依法履行职责，严格遵守保密和廉洁自律的相关规定。
各级人口和计划生育部门根据工作需要，可以聘请人大代表、政协委员、新闻工作者和其他人员担任行政执法监督员，参与行政执法监督工作。
第十六条 上级人口和计划生育部门在行政执法监督工作中，发现下级人口和计划生育部门有不依法履行职责、执法不当或者执法错误的行为，应当要求其依法履行、纠正或者撤销具体行政执法行为。
第十七条 上级人口和计划生育部门在行政执法监督工作中，发现行政执法人员有侵犯公民人身权、财产权以及其他违法行为，应当建议任免机关或者监察机关依法给予行政处分。
第十八条 有违反本规定第九条、第十四条规定情形的，应当责令改正；逾期不改的，给予通报批评。
第十九条 发生违法行政重大案件的，按照国家人口计生委《人口和计划生育重大案件预防和责任追究规定（试行）》的有关规定处理。
第二十条 行政执法监督人员不依法履行行政执法监督职责，有失职、渎职或者以权谋私行为的，应当由任免机关或者监察机关依法给予行政处分。
第二十一条 本规定自2011年12月11日起施行。
附件：行政执法监督参考文书
人口和计划生育行政执法案件督办通知书
（ ）执督通[ ] 号
（ 人口计生委）：
年 月 日我委收到（ 案件来源 ），
反映（ ）的问题。
根据《人口和计划生育行政执法监督规定》第十四条规定，现将此件转给你们，请认真调查核实，如确实存在违法问题，请依法及时纠正，并将处理结果于 年 月 日前书面报告我委。
监督机关（印章）
年 月 日
人口和计划生育行政执法投诉（举报）问题答复函
（ ）执督复[ ] 号
（举报投诉单位或者个人）：
你（你单位）的投诉（举报）材料已收悉。我委已经（转交 ）进行处理。
经调查核实，
特此答复。感谢您对人口和计划生育行政执法监督工作的大力支持！
监督机关（印章）
年 月 日
人口和计划生育行政执法行为纠正建议书
（ ）执督纠[ ] 号
（ 人口计生委）：
你单位在（行政执法过程）中存在
等问题。
根据《人口和计划生育行政执法监督规定》第十六条 规定，建议你单位在 日内对（行政执法行为）予以纠正，并将纠正后的结果于 年 月 日前书面报送我委。
监督机关（印章）
年 月 日
人口和计划生育行政执法决定撤销建议书
（ ）执督撤[ ] 号
（ 人口计生委）：
你单位对（行政相对人）作出的（行政执法决定）不符合（ ）规定，根据《人口和计划生育行政执法监督规定》第十六条规定，建议予以撤销。
监督机关（印章）
年 月 日