【内容提要】：
本文简单论述无过错责任产生的根源、概念及其特征，从主观方面、客观方面、对侵权行为法造成威胁三个方面论证无过错责任原则存在的弊端，并提出以推定过错责任替代无过错责任的构想。

关键词：无过错 责任 替代 推定过错

无过错责任原则是我国侵权民事归责原则的一种，它的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但由于它自身在主、客观方面存在的缺陷和不足以及给侵权行为法所造成的危害，使其已不能适应现代审判业务的需要，也不利于当事人之间纠纷的解决,特别是在保险业日臻完善的今天尤其如此。本文拟对这一传统归责原则的不足和缺陷进行粗浅探讨，并提出替代无过错责任原则的构想，以利于立法及司法实践。

一、无过错责任产生的根源及其概念

自罗马法以来，民法始终坚持绝对过错原则，到19世纪，随着资本主义生产迅猛发展，危险性工业大规模兴建，工人在事故中受伤亡的大量增加，瑞采取过错责任原则，这对劳动者极为不利，受到劳动者和社会公正人士的反对。为加强对受害人的法律保护，主观要件对于责任构成的决定作用受到削弱乃至排除，民事责任的归责方式呈现出客观的趋势，这种趋势的表现就在于无过错责任的产生。德国在1884年正式在《工伤事故保险法》中创立了无过错责任的立法，之后，世界各国均开始采用这一责任形式。但对于该原则各国都采取了一种谨慎克制的态度，严格限制了其运用范围。

我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据，对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。

无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。

无过错责任具有以下特征：1、因果关系是决定责任的基本要件，即以损害事实与责任人的行为之间存在着罪关系为前提，若没有因果关系则不能承担无过错责任；2、并不以行为人的主观过错为归责的要件，若以过错为归责的构成要件，那就成了过错责任原则；3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失，这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有；4、由被告就免责事由进行举证，实行举证责任倒置，它不同于过错责任中的“谁主张，谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时，原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可，再由被告就存在的法定免责事由进行举证，被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任；5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定，也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。

二、无过错责任原则存在的弊端

无过错责任的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但在审判实践中，无过错责任与过错责任并存，其不足之处和存在的缺陷愈来愈多地暴露在人们的面前。

在主观方面，“无过错责任原则”本身存在逻辑错误。既然归责原则是用以追究侵权责任的根据和标准，那么，与以过错为归责原则的过错责任原则相对应，“无过错责任原则”就表示“无过错”是归责原则。但我们知道，在无过错责任中，过错不是承担责任的要件，有无过错都不能成为影响此种责任成立的条件，即无过错并不是无过错责任原则的归责原则，这与前面所述“无过错”是是归责原则相矛盾。在另一方面，世界各国所实行的无过错责任，绝大部分都附有一定的免责事由。例如，受害人的过错，不可抗力等，我国有民法通则中也是如此规定的。但是这使人产生疑问，既然称之为“无过错责任”，为何在免责事由出现的情况下又不要承担责任呢？既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不够的缺陷，加强对受害人的法律援助，那为何偏偏在免责事由出现情况下又不去援助他们呢？这些问题，无过错责任原则本身无法作出满意的回答。

在客观方面，无过错责任存在着更大的缺陷。首先，无过错责任缺乏必要的弹性。所谓弹性，就是可伸缩性、可解释性和可变通性。

之所以说无过错责任不具有这种必要的弹性，理由如下：第一，无过错责任的立法表述为列举式，而非概括性。这种硬性规定致使无过错责任无法作出必要的伸缩解释，当客观现实情况发生变化时不能及时进行自身的调整；第二，无过错责任的成立一般只要求两个条件即损害事实的存在、加害人的行为与损害事实之间的因果关系，而不考虑过错的存在与否。在具体适用该责任时就像做题套公式一样，只要条件具备，就可套用。这使得被告方没有多大的回旋余地，没有充分、有效地保护被告方的合法权益。

其次，在实践中，意外事件易与不可抗力发生混淆导致适用无过错责任时面临困惑。意外事件能否作为免责事由，在我国民法中虽未有明确规定，但在审判实践中，由于意外事件具有不可预见性，是行为人意志以外的原因，其本身并无过错，在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由，特殊情况下，也是按公平责任原则去分担损失。法律明确规定不可抗力是免责事由，当然不可抗力也是无过错责任中的免责事由（法律另有规定的除外），意外事件不是不可抗力，它毕竟与不可抗力有所区别，因此不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。不可抗力和意外事件的区别表现在主客观两个方面，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，对于不可抗力来说，即使尽到高度的注意而不可预见，可见，不可抗力具有更强的难以预见性；从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。虽然两者有上述区别，但实践中，还是常常将两者混淆，行为人常以意外事件当作不可抗力作为免责的抗辩理由，使审判人员在适用无过错责任时，不易操作且难以把握。

再次，无过错责任原则是我国在特殊侵权损害赔偿中主要适用的一项归责原则，但其不能适用所有的特殊侵权损害赔偿，如建筑物致人损害的赔偿责任就适用过错推定责任。

最后，无过错责任不利于发挥民事责任的教育作用和预防作用。民事责任不仅具有对加害行为的惩戒作用，它更应该具有教育作用和预防作用。在民事审判实践中，应分清双方当事人的过错，即使调解结案也不能“和稀泥”，应准确划分责任，这对促使双方当事人达成调解协议、教育当事人及其他们吸取教训有重要作用。但在实践中，许多按“无过错责任原则”处理的案件，加害人并不是没有过错，而是被认为没有必要揭露其过错。在这种情况下，加害人找到了一种推卸责任的借口：我本来是没有过错的，只是由于法律的强制规定才使我承担责任。旁边群众也从“无过错责任”中得出他是在没有过错的情况下负责任的结论。这样一来，在大量的具有过错性质的特殊侵权案件中，比如高度危险作业者在危险作业过程中主观上有过错，或客观上有违规操作行为，只不过是在过错责任与无过错责任相竞合的情况下才适用无过错责任原则，被告即以自己没有过错而承担责任为由而心安理得。它使得群众对法律产生曲解，达不到民事责任的教育预防作用。

无过错责任的勃兴给侵权行为法也造成了巨大的威胁。所谓“侵权法危机”的争论也由此而引发。无过错责任的产生和发展虽然给受害者进一步提供了法律保护，但同时加重了经营者的负担，增加了成本，受害人根据无过错责任虽然可以获得补偿，但真正能否取得补偿还取决于对方的偿付能力。为克服这个缺陷，必须兼采各种损失填补制度，如保险制度，使之组成全套综合的调整机制。

可是，无过错责任的发展导致了损失承担社会化的趋势，它给侵权行为法带来两方面重大的影响：一方面造成侵权行为法调整范围缩小，损失承担社会化的趋势使责任保险制度迅速发展，大量的事故赔偿案件转移到保险领域，同时社会保障法也为受害者提供了补偿来源，侵权行为法已退到次要的地位。另一方面，无过错责任削弱了侵权法的社会作用，侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在无过错责任的前提之下变得萎缩。损失承担社会化后，加害人的赔偿责任转嫁给大众负担，行为结果对他说来史是增加了一点保险费而已，合法与非法、正义与非正义的界限由此而混乱了。

在传统归责原则中，过错责任与无过错责任是并存的，过错责任以过错作为其归责的基本要件，“无过错则无责任”。而无过错责任不考虑当事人的过错情况，不把过错作为归责的构成要件，只要法律规定应当承担责任的情形一出现，即使无过错也要承担责任。可见过错责任与无过错责任是相互对立和排斥的。如果将两者都作为侵权行为法中的基本原则对待，那么在同一法律部门中存在着两种相互对立排斥的基本原则是很难解释的。过错责任原则是侵权行为法中的基本原则，其地位和作用是无法取代的。在这种情况下，我们不得不对无过错责任原则重新审视，有必要找一个更可行的归责原则来替代无过错责任原则。

三、以推定过错责任替代无过错责任

依照我国民事立法精神，公民和法人及其他组织要承担民事责任首先必须具备两个条件，即有违法行为和过错。

笔者认为民法理论上所指的过错应包含两方面的内容，一是指侵权行为人的直接过错；二是指非侵权行为责任人的间接过错。我国《民法通则》第一百零六条第一、二款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”它所规定的责任是直接过错责任，也称一般侵权赔偿责任。而该条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点所认为该条款就是无过错责任存在的依据。但笔者认为，这里所指的没有过错，并非是绝对的没有过错。只要法律规定应当承担民事责任的情形一出现，这种没有过错便被依据事实和法律推定为有过错了，再按照过错责任原则，应当承担民事责任。

这是特殊的侵权赔偿责任，所谓特殊侵权责任，是指具有特殊身份或者有特殊地位的人，因侵犯他人的权利而应承担的民事责任。这种民事责任的最大特点是构成侵权赔偿责任不需要具备过错责任所需的四个条件，其实质是推定过错责任，因此我们不妨把这种责任称之为推定过错责任，用以取代无过错责任原则。根据以上分析可知，适用推定过错责任首先应依据法律特殊规定才能进行，其次才能推定加害人有过错，当然也应具备损害事实及损害事实与加害人的行为之间具有因果关系这二个条件为前提。因此，可以给推定过错责任下这样一个定义。

推定过错责任是指依照事实和法律推定责任人为他人的行为和为人的行为之外的事实所致损害受害人，具有某种过错而所负的赔偿责任。它主要是指在特殊的侵权行为中，责任人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，才能对损害后果不负责任，否则法律上就推定责任人有过错并确认其应负责任。它同样有利于对受害人的保护。

四、推定过错责任的法律特征
谈公安边防执法中的法治理念问题

●宋孝彬

[摘 要] 现时期的中国，把促进社会和谐作为社会发展的重要目标和必要条件。和谐社会的建立必须以法治为中心，构建一个秩序井然、公平公正、人民的权利得到充分保障、人人能够安居乐业、和睦相处的社会，只有加强法治，可以说和谐社会就是法治社会。而建设法治社会理所当然应坚持依法治国的法治理念。构建和谐边防乃是构建社会主义和谐社会的题中应有之义。我们公安边防部门担负着确保国家沿边沿海地区安定有序的历史重任，从自身出发，在公安边防执法工作中树立法治理念，确保公正执法，保证边境地区的和谐发展，应是构建和谐社会的重要组成部分。

关键词：边防执法 法治理念 和谐社会

边防是国家为保卫本国领土边界所采取的措施和进行的有关活动。公安边防工作是边防工作的一个重要组成部分，在大量的边防事务中，有很多是属于行政管理的范畴。公安边防部门的行政管理权包括两个方面的职权，一是治安行政管理权，通常认为是《治安管理处罚法》和有关治安行政法规中规定公安机关有关部门具有的行政职权；二是边防行政管理权，是由有关边防法律法规从不同方面赋予公安边防部门的行政职权。根据公安部刑事案件管辖分工规定，公安边防部门对在沿边沿海地区发生或查获的部分刑事案件行使侦查权。为很好地完成公安边防工作，又需要采取武装的形式和必要的军事手段，但这种军事属性又不同于军事机关。公安边防工作还包括大量涉外事务的处理，但这种涉外事务是围绕公安边防工作进行的，因而不同于一般意义上的外事工作。从这些方面可以看出，公安边防工作具有独特的属性，是公安性、军事性和涉外性的统一，而其军事性和涉外性是为其公安性，即为公安边防执法工作，最终为构建和谐稳定的边防社会服务的。本文既是把树立法治理念，确保公正执法，进而构建和谐边防作为论述点。
一、深入解读“法治”的涵义
（一）法治是一种宏观的治国方略。法治作为一种治国方略的基本含义是：在治理国家的不同措施和手段中，法律有至高无上的地位；凡重要社会关系都应有法律调整。法律至上并不意味着法律在社会生活中具有实质上的终极性和最高性，法律归根到底是由一定社会的物质生活条件决定的，并且统治阶级在社会生活中的实际地位决定着法的社会阶级属性，统治阶级的意识和活动直接决定着法律的形式和运作。但是，法治作为一种治国方略要求法律在形式上必须具有最高效力，无论法的性质如何，统治阶级及其执政集团对社会的领导都必须在法律的范围以内，按照法律规定的程序实施。
（二）法治是一种理性的办事原则。在法律制定出来以后，任何人和组织的社会活动都要受到既定法律的约束和规制，法律面前人人平等，反对随意废法和立法，强调法律的稳定性、连续性、普遍性和一致性，认为在法律面前，只有首先承认形式的合理性，才能承认实质的合理性。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事，只有政府官员严格依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。正如英国著名学者哈耶克所说：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”
（三）法治是一种民主的模式。法律历来有多样性，历史上存在过专制的法制和民主的法制两种不同的模式。真正意义上的法治只能是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。现代意义上的法治是民主法制的模式，它的基本要求是法律必须以民主政治为前提，体现民主政治的要求，以确认、维护和保障民主的实现作为法律制度的出发点和归宿。因此，没有民主就不可能有真正的法治。
（四）法治是一种良好的法律秩序。无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一种良好的社会秩序。在这种状态下，社会主体的权利得到合理的确认和保护，政府权力在高效运行的同时又受到有效的约束，因此有人将这种意义上的法治理解为“在法律规束了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的状态”。社会和法律进化的规律之一就是从无序到有序的转换，从一种秩序到另一种秩序的更新。历史不断地表明有序社会总要比无序社会更有助于人类的正常生活。在法治社会，法律秩序尤其受到人们的关切和重视，可以用来作为一种重要的尺度，用以衡量法治的水平、质量和规模，包括法治过程中的缺陷。
（五）法治是一种理想的社会状态。法治不是单纯的法律秩序，还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态，法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序，即是有价值规定性的生活方式。法治社会的理想状态应有以下内容：在法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府权力；在法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；在法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯；在国家和政府权力受到有效约束之后，权利在人与人之间得到合理配置的一种社会状态。可见，法治所追求的理想状态不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的运动过程。
二、边防执法工作中需树立怎样的法治理念
边防执法工作是人民民主专政机关的专门工作，属于上层建筑和社会建设的领域。具体到边防执法工作中，如何树立社会主义法治理念，是摆在各级边防机关面前的一项重大课题。我们认为，在边防执法工作中所要树立的法治理念，应该是坚持以人为本，充分运用法律手段调整边境社会秩序，化解各种矛盾，调处各类纠纷，理顺情绪，消除内耗，减少摩擦，促进人与人之间和睦相处、相互关心、相互理解、相互帮助的良好人际关系和人与自然和谐相处的社会形态。
（一）树立立党为公、执法为民的理念。全心全意为人民服务，是边防执法工作的出发点和归宿。边防执法工作要坚持执法为民，不断端正执法思想，更新观念，调整思路。在法治理念上要把执法为民的思想作为边防执法工作的灵魂。
（二）树立依法办事、维护法律权威的理念。“法无明文规定不处罚”、“法无明文授权即禁止”是依法办事的具体体现。保障人权、体现人性、尊重人格是现代执法理念的核心，也是构建社会主义和谐社会实践和政治文明的重要内涵。只有在边防执法工作中做到法律面前人人平等，一视同仁，才能维护法律的权威。
（三）树立打防结合、预防为主的理念。打击与保护并重，两者是相辅相成的关系，必须贯穿始终，不可偏离。要在边防执法者头脑中，牢固树立起“打击治标、预防治本、标本兼治、重在治本”的工作理念，从而为促进边境地区政治安定，社会和谐稳定，人民安居乐业，社会生活有条不紊打下良好的思想基础。
（四）树立依法治理、和谐稳定的理念。社会主义法治理念就是在中国共产党的正确领导下，依法行政和依法治国。而我们边防部门要构建的和谐边防，并不是一个没有矛盾的领域，而是一个不断解决矛盾，不断平衡利益冲突并在新的基础上得以迅速发展的领域。我国的社会主义法治是在党的正确领导下推进的，这是我国法治实践的政治优势。
三、边防执法工作中树立法治理念的途径
（一）加强法治理念教育。社会主义法治理念是和谐边防建设的基石和保障。要强化对边防执法人员法治理念的教育。只有培育与树立正确的法治理念，并使这种理念转化为边防执法制度和融入边防执法实践，才能真正实现执法上的法治。同样，只有健全和完善边防执法制度，边防法治理念才能真正得以确立，并为边防执法实践提供理论指导和制度保障。在边防执法工作中，要实现从人治走向法治，就必须实现由人治理念向法治理念的转变。
（二）提高执法人员素质。具体包括严把入口关，要想成为边防执法人员之一，必须通过严格考试与筛选；同时建立岗位培训、错案追究、职业保障等制度。特别是要提高执法者的法律素质，因为，执法者懂法，这是最基本的要求。执法的悲哀莫过于法盲执法，因为法盲执法必然会背离法律的基本要义，成为不公正的始点。守法与奉法是对执法者更深层次的要求，尤其是信仰法更是法治精神之理想状态，永远是执法者孜孜不倦的价值追求。
（三）完善立法，确保适用法律的统一。首先，要求边防立法工作要充分体现社会主义的价值观念，要处理好各方面的利益关系，要体现民主，以人为本，广泛吸纳和体现民意，树立程序正义。其次，在边防执法过程中，要确保适用法律的统一性，这一点对于执法者和被执法者来说都至关重要。适用法律的统一是公正执法的前提，同时也为执法者提供了极大的方便，对执法的双方主体都具有深层次的法理上的价值。
（四）逐步建立起公正的执法系统。执法的公平价值是其首要价值，效率是次要价值，不能因为追求执法的效率而忽视公平的存在，执法机关通过对个案的公正执法以达成对正义的终极追求，执法的本质也就在于将人民的权益落到实处，以保障人民的基本权利得到实现。这样，建立一个公正的执法系统就成为树立边防执法人员法治理念的一个重要环节。
（五）强化边防执法监督，遏制腐败。法治的核心在于“治官”。构建和谐边防必须实现边防执法权力的和谐运用，防止执法权力的滥用和行政不作为行为。廉政是和谐社会的基石。强化边防执法监督，必须以法治代替人治，切实让人民群众监督行政机关，完善边防部门的信息披露程序，提高透明度，让各个方面的利益相关者都能充分表达自己的诉求。只有这样，才能实现边境地区的长期稳定与和谐。
四、结语
随着社会的发展，边防工作的作用和功能不断扩展。边防不仅有卫疆守界的军事功能，还有发展睦邻关系的外交作用、稳定边境社会秩序的治安作用、增强民族团结的社会作用和促进边境经济发展的作用。我们的边防工作人员在执法过程中，应当逐步树立起社会主义法治理念，切实认识到严格、公正执法的重要性和必要性，减少乃至杜绝违法执法情形的发生，从而营造一个和谐稳定的边防社会环境，为构建社会主义和谐社会作出自己的贡献。

参考文献：
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[3]边防研究.中华人民共和国公安部边防管理局主办，2005，1.
[4]刘作翔.法理学.社会科学文献出版社，2005.
[5]张文显.法理学（第二版）.高等教育出版社，2004，5.
[6]法学研究.中国社会科学院法学研究所，1999第二十一卷第一期.





作者简介：

宋孝彬：生于1973年 ，男， 汉族，呼和浩特边防指挥学校讲师
祖 籍：山东省禹城市
职 称：讲师 中级
研究方向：边防法学
地 址：呼和浩特边防指挥学校政法教研室
邮 编：010051