浅议受权处罚与受托处罚立法缺陷及其改进

孙 兴 闫志强 张宗平


根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的实施机关除具有行政处罚权的行政机关外，还有法律法规授权的组织（下称受权组织）和行政机关委托的组织（下称受托组织）两类非行政机关。从处罚权力来源角度观之，受权组织实施行政处罚，可谓之为受权处罚；受托组织实施行政处罚，可谓之为受托处罚。本文对受权处罚和受托处罚的立法缺陷及其改进发表一已之见，就教于同仁。
1、受权处罚与受托处罚立法的缺陷
根据授权处罚的一般理论，通过揣摩《行政处罚法》第17条的规定，可以认为，只要具有管理公共事务职能，并得到法律法规的授权，行政机关以外的其他组织，如社团组织、事业组织、企业组织，都可以受权实施行政处罚。
根据《行政处罚法》第18条、第19条的规定，只有依法成立的具有管理公共事务职能、具备相应工作条件（有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员，有条件组织相应的技术检查或技术鉴定）的事业组织才能受托实施行政处罚。也就是说，并非所有事业组织都可以受托实施行政处罚，而且社团组织、企业组织和行政机关都不能受托实施行政处罚。
本人认为，上述规定存在下列问题：
（一）未规定受权组织应具备的必须条件。
立法者从执法需要角度认识到，受托组织若不具备一定条件就无力受托执法、实施处罚，在《行政处罚法》中设专条规定了受托组织必须具备的条件。本人认为，从执法需要角度考虑，受权组织要从事执法活动、实施处罚行为，同样需要具备一定条件：受权组织若无具有相关知识和业务技能的人员，或不具备相应的技术检测鉴定条件，就不能正常开展行政执法活动。另外，由受托处罚和受权处罚的性质所决定，对实施处罚行为引起的不利法律后果，受托组织不承担法律责任，其自身条件如何，对相对人的影响不大：反正由委托机关承担法律责任；而受权组织需要独自承担法律责任，其自身条件如何，直接关系到对相对人的权益保护与救济：法律若不对受权组织的执法动机、目的进行特别规制，营利型受权组织（如企业组织和差额、自收自支的事业组织）就可能滥用行政权力来“创收”牟利；受权组织若没有独立的经费来源或一定的经济实力，就难以独立承担因实施处罚行为引起的不利法律后果。从责任承担角度和保护相对人权益角度考虑，也完全有必要规定受权组织应当具备的条件。
（二）未作出受权组织不得委托处罚的规定。
《行政处罚法》明确规定，受托组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。但受权组织能否委托行政机关或符合《行政处罚法》规定条件的事业组织实施行政处罚？《行政处罚法》未作规定。本人认为，受权组织不得将法律法规授予的行政处罚权委托给行政机关或者其他组织实施。理由有二：
一是违背受权处罚制度设立的初衷。在当今，社会形势的迅速发展和社会关系的错综复杂，需要国家加大干预社会生活的深度和广度。由之引起的行政管理范围扩张、行政管理专业化技术性加强态势，又使行政机关在编制、经费等限制下，因不能无限扩张公务员队伍规模而难以胜任现实行政管理的需要，受权处罚制度才得以产生。因此，受权组织若可以将所受之权委托给行政机关实施，立法机关事先就没有必要授予其行政处罚权。同样，受权组织若可以将所受之权委托给其他组织实施，立法机关事先就不如直接授权其实施行政处罚。
二是不具备适用委托处罚的前提条件。受权组织毕竟不是行政机关，其只是在行使法律法规授予的职权时才具有行政主体资格，成为“准行政机关”。按照委托处罚的一般理论和立法规定，只有“行政机关”才能委托其他组织行使其一部分行政职权。
（三）不当排除行政机关可以受托处罚。
薛驹在八届人大法律委员会《关于〈行政处罚法〉（草案）〉和〈刑事诉讼法修正案（草案）〉审议结果的报告》中指出，“草案规定，‘经县级以上人民政府决定，行政机关在其法定权限内可以委托其他行政机关或者符合本法第十八条规定条件的组织实施行政处罚’。有些代表提出，对决定委托的权限应当从严掌握，同时为进一步防止乱委托的现象，应当明确规定不得委托不符合本法规定条件的组织或个人实施行政处罚。因此，建议修改为：‘行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。’并增加规定，‘行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚’。”从中可见，删去草案中规定的“行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚”的内容，既不是为了“对决定委托的权限从严掌握”，也不是为了“防止乱委托”，理由是什么，无从而知。不知立法者是否产生了这样的误会：行政机关拥有当然的行政处罚权，不需要其他行政机关委托。要强调的是，并不是任何行政机关都当然拥有行政处罚权，都可以实施行政处罚。根据《行政处罚法》第15条、第20条的规定，行政机关成为行政处罚的实施主体，除法律、法规另有规定外，必须具备两个基本条件：一是“具有行政处罚权”，二是属于“县级以上地方人民政府的行政机关”。也就是说，从职能上看，不具有行政处罚权的内部行政机关，即基于隶属关系（特别权力关系）对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的行政机关，不能成为行政处罚的实施主体。从层级上看，乡级人民政府及其工作部门、国务院及其工作部门，均不是行政处罚的实施主体。这种立法例的不足是：
一是县级行政机关对大量的行政违法事件“该管但管不了”。《行政处罚法》确定的“行政处罚以县级行政主体管辖为原则”的层级管辖体制，带有效仿三大诉讼法确定的级别管辖体制的痕迹。孰不知，行政机关和审判机关的活动特点大不一样——行政管理的主动性、持续性、广泛性（预防与处理并重）、效率化特征和“先取证，后裁决”要求，根本不同于审判活动的被动性（“不告不理”）、间断性、单一性（“或止争或追责”）、期限化特征和“只认证，不举证”要求。行政机关和审判机关的设置模式存在差异——县级审判机关可以在区域内设立数个派出法庭，而县级行政机关除公安部门可设立派出机构、县级人民政府可设立派出机关外，其他县级行政机关在区域内均无派出机构。受人员编制、机构体制、工作经费、物质条件、人员精力等种种客观条件的限制，县级行政机关难以在行政效率和法定程序的相互制约下，对行政区域内的大量行政事务进行全面、及时、有效地管理。
二是乡级行政机关对大量一般性违法事件“能管但不好管”。随着小城镇建设进程的加快和城区建设带动卫星城镇的发展，乡级行政区域内的集镇建设初具规模，城建、卫生、治安、土管、物价、交通等问题也渐成集镇建设的一个突出问题：乱搭乱建、乱堆乱占、乱停乱靠、乱丢乱倒、乱贴乱画、私开旅馆、私设赌场、无证经营、制假贩假等一般违法行为屡见不鲜。若将这些普遍存在的一般性违法行为都交给县级行政机关来调查处罚，显然不切实际；若将这些一般性违法行为统统不予处理，显然不合法理。实践中遂创造了两种处理模式：一是乡级人民政府要么出台“土政策”，自定处罚措施，责令职能部门执行；要么进行“大会战”，采取整治行动，使行政相对人暂时收敛行为。二是县级行政机关要么开具盖有公章的空白处罚文书，交乡级人民政府或其工作部门实施处罚，要么正式委托乡级人民政府或其工作部门实施处罚。单从合法性角度言，根据《行政处罚法》的规定，上述模式都不合法。要指出的是，县级行政机关采取的模式其实是委托处罚，该委托因《行政处罚法》否定行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚而构成非法委托。若从必要性角度言，县级行政机关采取的模式不失为一个值得认可和推广的经验性做法。
三是否定了已经开创的行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。治安管理处罚条例第33条规定，“……警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”这一规定，显然是县级公安机关可以委托乡级人民政府实施处罚的法律依据。由于治安管理处罚条例系全国人大常委会颁布之一般法律，《行政处罚法》系全国人大颁布之基本法律，《行政处罚法》之颁布晚于治安管理处罚条例，由此可以看出国家立法机关受托处罚的立法取向是，否定行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。
从上述分析来看，否定行政机关委托其他行政机关实施处罚的合法性，最直接的影响是，否定乡级行政机关受托处罚的可能性和合法性，从而使乡级行政机关对区域内的一般性违法事件的处理始终处于违法状态：要么非法受托处罚；要么无法进行处罚。
2、受权处罚与受托处罚立法的改进
为了防止营利型受权组织在得到法律法规授予的行政处罚权后利用权力“创收”牟利，保证受权组织行使行政处罚权力时切实出于公共利益目的，保障相对人的合法权益，有必要在受权处罚立法中增加受权组织应具备的条件条款和“不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益”的规定。
为了防止受权组织乱委托，坚持受权处罚制度设立的初衷，有必要在受权处罚立法中增加受权组织不得委托行政机关或者其他组织和个人实施处罚的规定。
鉴于实践中出于压缩行政编制的需要，乡级人民政府下属工作部门（俗称“七站八所”）部分被划为行政单位（如财政、公安、司法、民政等），部分被划为事业单位（如水利、土管、农技、兽医等），而现行《行政处罚法》规定的“受权组织”与“受托组织”的外延并不一致——受权组织可为任意类型组织，受托组织限于事业组织，为了使现实中乡级人民政府及其工作部门受托处罚的做法能“合法化”，使乡级人民政府及其工作部门充分发挥有效管理一方的职能作用，并使其走上依法行政、依法治理轨道，在受托处罚立法中，应当坚持《治安管理处罚条例》开创的行政机关可以依法委托其他行政机关实施处罚的规定，允许行政机关可以依法委托其他行政机关实施行政处罚；同时摒弃受托组织限于事业组织的规定。
综上，宜对现行《行政处罚法》第17-19条修改如下：
“第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，但不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益。
“法律、法规授权的组织不得委托行政机关、其他组织或者个人实施行政处罚。
“法律、法规授权的组织除应当具备第十九条规定的条件外，还应当具有法人资格。
“第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托其他行政机关或者符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
“委托行政机关对受委托的行政机关或者组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
“受委托的行政机关或者组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施行政处罚。
“第十九条 法律法规授权的组织和受委托实施行政处罚的组织必须符合以下条件：（一）依法成立的具有管理公共事务职能的组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民政府法制办公室
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审计署


中华人民共和国国家审计基本准则
　（１９９６年１２月６日审计署发布）



第一章　总则





　　第一条　为了实现审计工作规范化，明确审计责任，保证审计质量，根据《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）制定本准则。


　　第二条　本准则是审计机关及其审计人员应当具备的资格条件和职业要求，是实施审计、反映审计结果、审定审计报告、出具审计意见书和作出审计决定时应当遵循的行为规范，是衡量审计质量的基本尺度。


　　第三条　审计机关依法对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支、财务收支的真实、合法、效益进行审计监督时，适用本准则。


　　第四条　审计机关办理审计事项必须由合格的审计人员承担。审计机关应当按照规定的程序和要求实施审计。
　　审计机关实施审计后，应当真实反映审计结果，客观评价审计事项、出具审计意见书和作出审计决定。


　　第五条　审计机关行使审计监督权时，应当在法定的职责和权限范围内保持自身的独立性。

第二章　一般准则





　　第六条　一般准则是审计机关及其审计人员应当具备的资格条件和职业要求。


　　第七条　审计机关办理审计事项，应当具备下列条件：
　　（一）独立的审计组织和合格的审计人员；
　　（二）法定的职责和权限；
　　（三）健全的审计质量控制制度；
　　（四）必需的经费保证。


　　第八条　承办审计业务的审计人员应当具备下列条件：
　　（一）熟悉有关的法律、法规和政策；
　　（二）掌握会计、审计及其他相关专业知识；
　　（三）有一定的会计、审计或其他相关专业工作经历；
　　（四）具有调查研究、综合分析和文字表达能力。


　　第九条　审计机关和审计人员办理审计事项，应当客观公正，实事求是，廉洁奉公，并保持严谨、稳健、负责的职业态度。


　　第十条　审计机关及其审计人员不得参与被审计单位的行政或经营管理活动。


　　第十一条　审计人员办理审计事项，与被审计单位或者审计事项有利害关系的，应当回避。


　　第十二条　审计人员应当保守其在执行职务中知悉的国家秘密和被审计单位的商业秘密。在执行职务中取得的与被审计单位财政收支或财务收支有关的资料不得用于与审计工作无关的目的。


　　第十三条　审计机关应当建立继续教育和培训制度，保证审计人员具有熟练的专业知识和业务能力。
　　审计人员每年接受继续教育和培训的时间不得少于１０个工作日。


　　第十四条　审计署和省级审计机关应当建立审计专业技术资格考试、评审制度，审查审计人员的审计专业技术资格，对审查合格者发给审计专业技术资格证书。


　　第十五条　审计机关录用的审计人员，应当经过专业培训，培训合格后才能独立承办审计业务。
　　对审计人员的专业培训，可因审计人员所承办审计业务的不同而有所区别。

第三章　作业准则





　　第十六条　作业准则是审计机关和审计人员在审计准备和实施阶段应当遵循的行为规范。


　　第十七条　审计机关根据法律、法规和国家其他有关规定，按照上级审计机关和本级人民政府的要求，确定审计工作重点，编制年度审计项目计划。
　　审计机关的年度审计项目计划，应当报送上一级审计机关审查或备案。


　　第十八条　审计机关根据年度审计项目计划，确定审计事项，选派审计人员组成审计组，并指定审计组组长。审计组实行审计组组长负责制。


　　第十九条　审计组应当编制审计方案。在编制审计方案前，应当了解与审计事项有关的法律、法规和政策以及被审计单位的基本情况，确定审计目标和审计重点。
　　审计方案的内容包括：
　　（一）编制审计方案的依据；
　　（二）被审计单位的名称和基本情况；
　　（三）审计的范围、内容、目标、重点、实施步骤和预定时间；
　　（四）审计组组长、审计组成员名单及其分工；
　　（五）编制审计方案的日期。
　　审计方案经审计组所在部门领导或者审计机关主管领导批准后，由审计组负责实施。


　　第二十条　审计机关应当在实施审计３日前，向被审计单位送达审计通知书。
　　审计通知书的内容包括：
　　（一）被审计单位名称；
　　（二）审计的依据、范围、内容、方式和时间；
　　（三）审计组组长和其他成员名单；
　　（四）对被审计单位配合审计工作的具体要求；
　　（五）审计机关公章及签发日期。
　　审计机关认为需要被审计单位自查的，应当在审计通知书中写明自查的内容、要求和期限。


　　第二十一条　审计组实施审计时，应当进一步了解被审计单位的管理体制、机构设置、职责或经营范围、业务规模、资产状况和内部控制制度等情况，进行符合性测试和实质性测试。
　　审计人员进行符合性测试和实质性测试时，一般应采用审计抽样的方法。


　　第二十二条　审计人员对被审计单位的内部控制制度进行符合性测试，据此确定实质性测试的范围和重点，采取相应的审计方法。必要时，可以按照规定及时修改审计方案。


　　第二十三条　审计人员实施审计时，可以利用经核实后的内部审计机构或者社会审计机构的审计成果。


　　第二十四条　审计人员通过审查被审计单位银行帐户、会计凭证、会计帐簿、会计报表，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。
　　审计人员向有关单位和个人进行调查时，应当出示审计人员的工作证件和审计通知书副本。
　　对审计事项进行调查时，审计人员不得少于２人。


　　第二十五条　审计人员收集证明材料，必须遵守下列要求：
　　（一）客观公正、实事求是、防止主观臆断，保证证明材料的客观性；
　　（二）对收集的证明材料进行分析判断，决定取舍，保证证明材料的相关性；
　　（三）收集足以证明审计事实真相的证明材料，保证证明材料的充分性；
　　（四）严格遵守法律、法规的规定，保证证明材料的合法性。


　　第二十六条　审计人员向有关单位和个人调查取得的证明材料，应当有提供者的签名或者盖章。未取得提供者签名或者盖章的，审计人员应当注明原因。


　　第二十七条　审计中如有特殊需要，可以指派或者聘请专门机构或者有专门知识的人员，对审计事项中某些专门问题进行鉴定。


　　第二十八条　审计人员实施审计时，应当对审计工作进行记录，编制审计工作底稿。
　　审计工作底稿的主要内容是：
　　（一）被审计单位的名称；
　　（二）审计项目的名称以及实施的时间；
　　（三）审计过程记录；
　　（四）编制者的姓名及编制日期；
　　（五）复核者的姓名及复核日期；
　　（六）索引号及页次；
　　（七）其他应说明的事项。


　　第二十九条　审计组组长应当对审计工作底稿进行必要的检查和复核，对审计组成员的工作质量和审计目标完成情况进行监督。
　　审计组对实施审计过程中遇到的重大问题，应当向审计机关请示汇报。
　　审计机关应当采用有效的方式和途径，对审计组的审计工作情况进行监督检查。

第四章　报告准则





　　第三十条　报告准则是审计组反映审计结果、提出审计报告以及审计机关审定审计报告时应当遵循的行为规范。


　　第三十一条　审计组对审计事项实施审计后，向审计机关提出审计报告。审计报告应当在实施审计终了后１５日内提出；特殊情况下，经批准，提出审计报告的时间可以适当延长。


　　第三十二条　审计组向审计机关提交审计报告前，应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位自收到审计报告之日起１０日内，提出书面意见；在规定期限内没有提出书面意见的，视同无异议。
　　被审计单位对审计报告有异议的，审计组应当进一步核实、研究。如有必要，应当修改审计报告。
　　审计组应当将审计报告、被审计单位对审计报告的书面意见及审计组的书面说明，一并报送审计机关。


　　第三十三条　审计报告应当包括下列内容：
　　（一）审计的内容、范围、方式、时间；
　　（二）被审计单位的有关情况；
　　（三）实施审计的有关情况；
　　（四）审计评价意见；
　　（五）对违反国家规定的财政收支、财务收支行为的定性、处理、处罚建议及其依据。
　　审计报告应当有恰当的标题、明确的署名和报告日期，做到语言简练，表达确切，观点鲜明。


　　第三十四条　审计机关可以建立健全审计报告的复核制度，设立专门机构或者配备专门人员，对审计组提出的重要审计事项的审计报告或者其他认为有必要复核的审计报告，进行复核。
　　复核机构或者复核人员对审计报告中的下列事项进行复核：
　　（一）与审计事项有关的事实是否清楚；
　　（二）收集的证明材料是否具有客观性、相关性、充分性和合法性；
　　（三）适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令等是否正确；
　　（四）审计评价意见是否恰当；
　　（五）定性、处理、处罚建议是否适当；
　　（六）审计程序是否符合规定。
　　复核机构或者复核人员复核审计报告后，应当提出复核意见。


　　第三十五条　审计报告经复核后，由审计机关审定。一般审计事项的审计报告，可以由审计机关主管领导审定；重大审计事项的审计报告，应当由审计机关业务会议审定。
　　审计机关对审计报告中的下列事项进行审定：
　　（一）与审计事项有关的事实是否清楚；
　　（二）被审计单位对审计报告的意见和复核机构或者复核人员提出的复核意见是否正确；
　　（三）审计评价意见是否恰当；
　　（四）定性、处理、处罚建议是否合法、适当。

第五章　处理、处罚准则





　　第三十六条　处理、处罚准则是审计机关对审计事项作出评价，出具审计意见书，对违反国家规定的财政收支、财务收支行为以及违反《审计法》的行为，给予处理、处罚，作出审计决定时应当遵循的行为规范。


　　第三十七条　审计机关审定审计报告后，应当根据不同情况，分别作出以下处理：
　　（一）对审计事项作出评价，出具审计意见书。被审计单位如有违反国家规定的财政收支、财务收支行为，且情节显著轻微的，可以在审计意见书中予以指明并令其纠正。
　　（二）对有违反国家规定的财政收支、财务收支行为需要依法给予处理、处罚的，除应当对审计事项作出评价，出具审计意见书外，还应当对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。


　　第三十八条　审计意见书应当包括下列内容：
　　（一）审计的范围、内容、方式和时间；
　　（二）对审计事项的评价意见和评价依据；
　　（三）责令被审计单位自行纠正的事项；
　　（四）改进被审计单位财政收支、财务收支管理和提高效益的意见和建议。


　　第三十九条　审计机关对审计事项的评价可以根据不同情况，分别作出无保留、保留或否定的评价意见。


　　第四十条　审计决定应当包括下列内容：
　　（一）审计的范围、内容、方式和时间；
　　（二）被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支的行为；
　　（三）定性、处理、处罚决定及其依据；
　　（四）处理、处罚决定执行的期限和要求；
　　（五）依法申请复议的期限和复议机关。
　　审计机关作出审计决定前，应当由复核机构或者专职复核人员对审计决定代拟稿进行复核。


　　第四十一条　审计处理的种类：
　　（一）责令限期缴纳、上缴应当缴纳或上缴的财政收入；
　　（二）责令限期退还违法所得；
　　（三）责令限期退还被侵占的国有资产；
　　（四）责令冲转或者调整有关会计帐目；
　　（五）依法采取其他处理措施。


　　第四十二条　审计处罚的种类：
　　（一）警告、通报批评；
　　（二）罚款；
　　（三）没收违法所得；
　　（四）依法采取其他处罚措施。


　　第四十三条　审计机关应当自收到审计报告之日起３０日内，将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。
　　审计决定自送达之日起生效。
　　审计机关应当自审计意见书和审计决定送达之日起３个月内，了解审计意见的采纳情况，监督审计决定的执行情况。


　　第四十四条　对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为，审计机关认为应当由有关主管机关处理、处罚的，作出审计建议书，向有关机关提出处理、处罚意见。


　　第四十五条　被审计单位对地方审计机关作出的具体行政行为不服的，应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议，但对地方性法规规定或者本级人民政府交办的事项审计不服的，应当先向本级人民政府申请复议；对审计署作出的具体行政行为不服的，应当先向审计署申请复议。
　　审计机关按照有关规定，办理审计复议事项。


　　第四十六条　审计机关每年应当向本级人民政府和上一级审计机关提出对上一年度本级预算执行情况和其他财政收支的审计结果报告。对审计工作中发现的财政收支、财务收支与宏观经济管理有关的重要问题，审计机关应当向本级人民政府和上一级审计机关提出专题报告。


　　第四十七条　审计机关应当按照本级人民代表大会常务委员会的安排，受本级人民政府的委托，每年向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关对上一年度本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告。

第六章　附则




　　第四十八条　国家审计的各项具体准则依据本准则制定。


　　第四十九条　本准则由审计署负责解释。


　　第五十条　本准则自１９９７年１月１日起施行。